Nel nuovo Regolamento, approvato con D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, il subappalto è disciplinato dall'art. 170, che riprende in sostanza le disposizioni contenute nell'art. 141 del D.P.R. 554/1999, ma vediamo nei dettagli le novità introdotte nell'articolo tratto da Guida pratica Regolamento al Codice dei contratti pubblici, a cura di Vittorio italia e già disponibile nelle principali librerie professionali.
La percentuale di lavori, servizi e forniture ammessi al subappalto e al cottimo
Il comma 1 dell’art. 170 del Regolamento, che pur facendo riferimento espressamente ai lavori deve intendersi applicabile anche a servizi e forniture, stabilisce che, nell’ambito della categoria prevalente (ossia quella di importo più elevato fra quelle che costituiscono l’appalto), la percentuale massima di lavori subappaltabile o affidabile in cottimo – disciplinato espressamente dal comma 6 dell’art. 170 – è pari al 30% dell’importo della medesima categoria, calcolato con riferimento al prezzo del contratto d’appalto. In tal modo viene data attuazione all’art. 118, comma 2, parte terza, del Codice che, appunto, fissa al 30% la quota massima di lavori subappaltabili della categoria prevalente.
Poiché i servizi e le forniture non hanno per natura le categorie – ai sensi dell’ultimo inciso dello stesso comma 1 dell’art. 170 del Regolamento e della parte quarta del comma 2 dell’art. 118 del Codice – la misura del 30%, per tali appalti, è riferita all’importo complessivo dello specifico contratto d’appalto.
Il subcontratto
Il comma 2 dell’art. 170 del Regolamento presenta un ambito soggettivo e oggettivo diverso rispetto all’art. 141, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999.
Sotto il profilo soggettivo, destinatario della previsione normativa non è più solamente il subappaltatore, ma anche l’esecutore (o, come lo si voglia chiamare, l’appaltatore, l’affidatario, l’aggiudicatario ecc.) del contratto, per entrambi i quali è precisato che debbono essere in possesso dei requisiti relativi alle specifiche categorie di lavorazione indicate nel medesimo comma 2.
Sotto il profilo oggettivo, la disposizione de qua non fa più riferimento a un subappalto di posa in opera di strutture, di impianti e di opere speciali di cui all’art. 72, comma 4, lett. c), d) ed l) del D.P.R. 554/1999, ma a un subcontratto di «posa in opera di componenti e apparecchiature necessari per la realizzazione di strutture, impianti e opere speciali di cui all’art. 107, comma 2, lett. f), g), m), o) e p)» dello stesso Regolamento.
Va precisato che la locuzione «subcontratto» – proveniente dal codice civile, nell’ottica di una generale tendenza del nostro legislatore a far transitare nel diritto amministrativo istituti e termini propri del diritto privato (tra l’altro non dobbiamo dimenticare, e ciò è significativo, che il D.Lgs. n. 163/2006 è intitolato Codice dei contratti pubblici e non Codice degli appalti pubblici) – deve essere sostanzialmente intesa come sinonimo di subappalto.
Infine, il comma 3, ultima parte, dell’art. 170 del Regolamento – ribadendo quanto già disposto dall’art. 118, comma 11, ultima parte, del Codice – stabilisce che l’appaltatore deve comunicare alla stazione appaltante, nell’ipotesi di subcontratti stipulati per l’esecuzione della prestazione oggetto di appalto, il nominativo del subcontraente, l’importo del subcontratto e l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.
L’autorizzazione al subappalto
Analogamente al comma 3 dell’art. 141 del D.P.R. n. 554/1999, il comma 3, prima parte, dell’art 170 del Regolamento stabilisce che l’appaltatore, che intende avvalersi del subappalto, deve presentare alla stazione appaltante apposita istanza con allegata la documentazione prevista dall’art. 118, commi 2 (ultima parte) e 8 (parti prima e seconda), del Codice, cui si rinvia.
La stazione appaltante deve pronunciarsi entro 30 giorni dal ricevimento dell’istanza, questo temine può essere prorogato una sola volta purché ricorrano giustificati motivi (non sono tali quelli imputabili, per esempio, all’inerzia o lentezza burocratica dell’amministrazione); decorso detto termine senza che la stazione appaltante si sia pronunciata si forma il silenzio assenso (art. 118, comma 8, parti terza e quarta, del Codice).
Imprese consorziate e imprese riunite in raggruppamenti temporanei
Il comma 4 dell’art. 170 del Regolamento, così come il comma 4 dell’art. 141 del D.P.R. 554/1999, precisa che l’affidamento di lavori da parte di consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro, di consorzi tra imprese artigiane e di consorzi stabili – di cui all’art. 34, comma 1, lett. b) e c), del Codice – a proprie imprese consorziate non costituisce subappalto. Tuttavia, lo stesso comma conclude che, anche in simili fattispecie, si applicano le disposizioni di cui all’art. 118, comma 2, n. 4), e comma 5, del Codice.
Pertanto, non dovranno sussistere per l’impresa consorziata, cui sono stati affidati i lavori, i divieti di cui all’art. 10 della legge 31.5.1965, n. 575, e nei cartelli esposti all’esterno del cantiere dovranno essere indicati anche la ragione sociale di detta impresa, nonché i dati di cui al comma 2, n. 3), dell’art. 118 del Codice, cui si rinvia.
Infine, per espressa previsione dell’art. 118, comma 10, del Codice, «Le disposizioni dei commi 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 e 9 [del medesimo articolo] si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili».
Le “attività ovunque espletate”
Il comma 5 dell’art. 170 del Regolamento, riprendendo esattamente il comma 5 dell’art. 141 del D.P.R. 554/1999, precisa che per «attività ovunque espletate» – le quali concorrono a comporre la definizione del contratto di subappalto, in quanto ne costituiscono l’oggetto, come stabilito dall’art. 118, comma 11, parte prima, del Codice – devono intendersi unicamente quelle poste in essere nell’ambito del cantiere cui si riferisce l’appalto.
Da questo dettaglio normativo ricaviamo un limite all’ammissibilità del subappalto: esso può essere affidato solamente per la realizzazione di lavori od opere che debbono essere svolti all’interno del cantiere, ovunque questo sia stato territorialmente insediato per l’esecuzione del contratto d’appalto.
Il cottimo
Il comma 6 dell’art. 170 del Regolamento precisa che il cottimo – anch’esso, analogamente al subappalto, preso in considerazione come contratto derivato dall’art. 118 del Codice dei contratti pubblici - consiste nell’affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile a impresa subappaltatrice in possesso dell’attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all’importo totale dei lavori affidati e non all’importo del contratto, il quale può risultare inferiore per effetto della eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, apparecchiature e mezzi d’opera da parte dell’esecutore.
La differenza sostanziale tra il subappalto e il cottimo è che nel primo il subappaltatore fornisce a proprio rischio, oltre che il personale, anche i materiali e i mezzi d’opera, mentre nel secondo il cottimista fornisce solamente il personale.
La sospensione dei pagamenti in favore dell’esecutore
L’art. 170, comma 7, del Regolamento riprende la previsione di cui all’art. 118, comma 3, parte seconda, del Codice, ove viene stabilito che qualora l’esecutore non trasmetta le fatture quietanziate del subappaltatore entro il termine di 20 giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei suoi confronti, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore del medesimo.
La norma regolamentare in esame, tuttavia, prende in considerazione l’ipotesi in cui l’esecutore motivi il mancato pagamento al subappaltatore a seguito di contestazione della regolarità dei lavori eseguiti da quest’ultimo e sempre che quanto contestato dall’esecutore sia accertato dal direttore dei lavori. In tal caso, la disposizione precisa, la stazione appaltante sospende i pagamenti in favore dell’esecutore limitatamente alla sola quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione nella misura accertata dal direttore dei lavori.
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