In ordine al delicato problema dell’interpretazione delle clausole del bando di gara la giurisprudenza stabilisce ancora una volta l’illegittimità dell’esclusione quando questa sia dovuta ad un formalismo esasperato.
La decisione del Tar Lazio n. 7785/2011, riferendosi al nuovo articolo 46 comma 1 bis del D.Lgs. n. 163/2006 richiama infatti il principio della tassatività delle clausole di esclusione e la ratio sottesa alla norma introdotta dal D.L. 70/2011 (c.d. decreto sviluppo).
Nel caso trattato dai giudici romani, attinente ad una gara per l’affidamento del servizio di manutenzione di alcuni impianti elevatori suddiviso per lotti, il bando di gara prevedeva la dimostrazione del requisito tecnico – professionale in modo generico ovvero, attraverso la dimostrazione di aver già compiuto tale servizio in “due città”.
La stazione appaltante aveva proceduto all’esclusione della ricorrente in quanto per uno dei lotti aveva dimostrato esclusivamente di aver svolto il servizio, seppur in termine quantitativi notevolmente superiori rispetto a quanto richiesto dalla lex specialis, per la sola città di Roma.
Il seggio di gara, nel provvedere l’esclusione aveva tuttavia omesso di considerare che “… per “città” si intende comunemente un centro abitato piuttosto esteso, con sviluppo edilizio organizzato, che sul piano amministrativo, economico, politico e culturale rappresenta il punto di riferimento del territorio circostante; il termine “comune” ha, invece, una connotazione prettamente tecnica, e rappresenta la più piccola suddivisione territoriale amministrativa dello Stato.
Tanto precisato, non vi è dubbio che non sussista una piena e sicura sovrapposizione tra i due termini, come invece il seggio di gara ha ritenuto di fare, con una operazione che ha condotto all’aberrante conseguenza di espellere dalla gara una concorrente in possesso del requisito di capacità tecnica in misura di gran lunga superiore rispetto ai limiti minimi indicati nel bando, come, peraltro, successivamente ammesso dalla stessa stazione appaltante.
Ed invero, un comune, in senso tecnico, può non essere una città nella accezione di cui sopra, e, viceversa una città, ancorché giuridicamente non possa essere qualificata quale ente locale territoriale, può avere una estensione ben più consistente del primo.”
I giudici amministrativi si premurano dunque di censurare quelle clausole che contrastano con uno dei principi fondamentali delle procedure ad evidenza pubblica, il favor partecipationis.
Il potere discrezionale dell’amministrazione aggiudicatrice di stabilire determinati requisiti per la partecipazione alle gare pubbliche trova infatti un limite nella funzione delle singole clausole del bando.
Tale funzione consiste “..nel delineare, attraverso l'individuazione di specifici elementi indicati della capacità economica, finanziaria e tecnica, il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'Amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attività espletata in modo adeguato.”
La stazione appaltante ha quindi il dovere di valutare i reali requisiti tecnici forniti in gara dal concorrente e connetterli con il principio della più ampia partecipazione degli operatori economici alla procedura.
Si deve comunque considerare che a seguito delle continue evoluzioni legislative il compito delle amministrazioni aggiudicatrici si dimostra spesso assai arduo ed al fine di non incorrere in evidenti errori procedimentali è necessaria una interpretazione normativa attenta e diligente.
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