Il concorrente, qualora sprovvisto dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, ha l’obbligo di indicare espressamente il soggetto subappaltatore ed il possesso dei requisiti da quest’ultimo posseduti. Così ha deciso il Tar Roma con la sentenza del 1° luglio 2011 n. 5806, nell’ambito di una gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione di edifici universitari.
Nel caso in esame l’aggiudicatario aveva proposto ricorso incidentale nei confronti di una delle concorrenti che a sua volta aveva impugnato dinanzi ai Giudici di primo grado l’avvenuta aggiudicazione.
Oggetto del ricorso incidentale era in particolare l’illegittimità dell’ammissione alla gara perché nella domanda di partecipazione non sarebbero stati indicati i subappaltatori oltre al fatto che il ricorrente principale sarebbe stato sprovvisto dei requisiti per assumere direttamente le opere per cui aveva dichiarato il subappalto.
I Giudici di prime cure ritengono fondata la domanda proposta dall’aggiudicatario sull’assunto che “L'affidamento in subappalto o in cottimo è sottoposto alle seguenti condizioni :
1) che i concorrenti all'atto dell'offerta o l'affidatario, nel caso di varianti in corso di esecuzione, all'atto dell'affidamento, abbiano indicato i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in cottimo;
2) che l'affidatario provveda al deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell'esecuzione delle relative prestazioni;
3) che al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l'affidatario trasmetta altresì la certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente codice in relazione alla prestazione subappaltata e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38;
4) che non sussista, nei confronti dell'affidatario del subappalto o del cottimo, alcuno dei divieti previsti dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni.”
Su quale debba essere l’esatta interpretazione dell’art. 118 del D.Lgs. 163/2006, la giurisprudenza ha più volte sostenuto che la mancata o incompleta dichiarazione non incide sulla partecipazione ma esclusivamente sulla possibilità di ricorrere al subappalto (Consiglio di Stato n. 3969/2009; Consiglio di Stato 9577/2010).
Questa interpretazione presuppone tuttavia che l’appaltatore possegga i requisiti per eventualmente eseguire l’opera, viceversa si correrebbe il rischio che possa realizzare l’opera un soggetto sprovvisto dei requisiti necessari, “con inutilità di tutto il sistema di qualificazione dei lavori pubblici.”
In conclusione, tali considerazioni derivano dal prevalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale in caso di mancanza dei requisiti da parte dell’appaltatore il ricorso al subappalto è sostanzialmente un avvalimento, con la conseguente applicazione del regime delle dichiarazioni previste dall’art. 49 del Codice dei contratti.
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