Al fine del riconoscimento della responsabilità precontrattuale non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, bensì della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto.
Sulla base di questo principio il Consiglio di Stato sez. VI con sentenza del 12 luglio 2011 n. 4196 ha riconosciuto la responsabilità precontrattuale per il comportamento tenuto da un Comune e dalla regione Toscana che dopo aver aggiudicato un appalto per la realizzazione di un termovalorizzatore hanno poi successivamente adottato atti e provvedimenti tali da rendere definitivamente impossibile la realizzazione dell’impianto.
In particolare, successivamente all’aggiudicazione dell’appalto, sull’area di realizzazione dell’impianto venivano posti una serie di vincoli ambientali, paesaggistico e archeologici che di fatto determinavano l’impossibilità della sua realizzazione.
Avverso tali provvedimenti la società aggiudicataria proponeva ricorso chiedendone l’annullamento e il risarcimento dei danni.
In seguito al giudizio di primo grado svolto dinanzi il T.A.R. Toscana e nel quale erano state rigettate le richieste della ricorrente, veniva proposto appello al Consiglio di Stato.
Il Consiglio di Stato adito, pur riconoscendo la legittimità dei comportamenti delle Pubbliche amministrazioni che avevano determinato la revoca dell’appalto, ha sottolineato come “…ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della p.a., non si deve tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, bensì della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell’articolo 1337 c.c.[…]Se ciò è vero, ne risulta confermata la configurabilità di cui all’art. 1337 cod. civ. anche nell’ipotesi in cui la mancata stipula del contratto sia dipesa da fattori non imputabili all’amministrazione (ad es., il factum principis ovvero il radicale mutamento della situazione di fatto sottesa alla vicenda di causa – Cons. Stato, sent. 1763 del 2006 cit. -), laddove – tuttavia – l’amministrazione si sia comunque resa colpevole di un contegno non compatibile con il generale obbligo di realizzazione degli adempimenti necessari a garantire la validità, l’efficacia o l’utilità del rapporto sostanziale”.
In conformità a tale principio i giudici della VI sezione hanno riconosciuto la responsabilità del Comune e della Regione Toscana, per aver ritardato l’adozione di alcuni provvedimenti di loro competenza nonostante fossero già a conoscenza della sopravvenuta impossibilità di realizzazione dell’opera.
In merito al quantum del danno risarcibile è stato precisato come generalmente in materia di responsabilità precontrattuale sono risarcibili le spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative svolte in vista della conclusione del contratto, nonché il ristoro della perdite, se adeguatamente provate, di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti.
Tale criterio tuttavia è stato soggetto ad alcuni temperamenti da parte dei giudici della VI sezione in quanto, pur trattandosi di comportamento contrario a buona fede in senso soggettivo tenuto dall’amministrazione nel corso della fase precontrattuale, la mancata stipula del contratto “…non costituisca un effetto di tale comportamento, bensì l’effetto di fattori ulteriori autonomamente idonei, sotto il profilo causale, a determinare l’impossibilità di stipulare il contratto”.
Sulla base di queste considerazioni il Consiglio di Stato ha formulato il criterio in base al quale le amministrazioni condannate dovranno determinare la somma di denaro da proporre alla società appellante.
In conclusione con la sentenza in commento è stata valorizzata anche nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione la necessità del rispetto del principio di correttezza e buona fede il quale impone alle parti del rapporto il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge.
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