Questi i fatti.
Nell’ambito di una procedura per l’affidamento di un contratto di concessione, il concorrente secondo classificato esercitava il proprio diritto di accesso agli atti di gara, compresa l’offerta risultata aggiudicataria.
In quella sede non erano rese disponibili, neppure sotto la forma della semplice esibizione, le copie dei documenti di identità dei rappresentanti dell’aggiudicataria, inerenti le autodichiarazioni rilasciate in forza dell’art. 38 comma 3 del Dpr 28 dicembre 2000, n. 445.
La Stazione appaltante taceva peraltro l’esistenza o meno, tra i documenti a sua disposizione, della copia della carta d’identità.
La circostanza era oggetto di censura da parte del concorrente secondo classificato, in sede di impugnazione al Tar Milano, sul presupposto dell’inesistenza del documento.
In giudizio, l’amministrazione sosteneva che i documenti di identità non erano stati oggetto di ostensione né rilasciati in copia per tutelare la privacy del dichiarante.
A suo dire, la carta d’identità contiene infatti dati sensibili.
Con ordinanza n. 545 del 9 marzo 2011, il giudice meneghino (F. Mariuzzo Presidente, H. Simonetti Estensore) respingeva l’istanza cautelare e, con riferimento alle censure avanzate riguardo alla mancata ostensione e trasmissione dei documenti di identità, così motivava: “ad un primo esame condotto anche al lume delle puntuali e documentate repliche dell’Azienda ospedaliera, non emergono vizi tali da comportare l’esclusione dalla gara”.
In sintesi, la motivazione per relationem fa proprie le ragioni della Stazione appaltante, per cui a tutela della privacy i documenti di identità devono considerarsi sottratti all’accesso.
L’azzardata conclusione del Tar Milano contrasta non solo con l’art. 13 del Codice dei contratti e l’art. 24 della legge n. 241/1990 (che indica i documenti sottratti all’accesso), ma anche con i precedenti dello stesso giudice: “... anche a seguito delle modifiche apportate alla legge n. 241/90 dalla L. 11 febbraio 2005 n. 15, l'accesso ad un documento amministrativo non può mai essere astrattamente negato adducendo l'esistenza di dati personali. Ciò, in quanto la scelta legislativa è stata quella di imporre all'amministrazione procedente, in quanto destinataria di un'istanza di accesso, di porre in essere un vero e proprio procedimento amministrativo, al fine di operare il dovuto bilanciamento, in relazione alla concreta fattispecie, tra le esigenze di trasparenza e quelle di riservatezza, che ogni specifica istanza sottende.” (TAR Milano sez. IV, 12.05.2010 n. 1464; in questo senso, Sez. III, 03.11.2009 n. 4951).
La limitazione riferita contrasta con il consolidato orientamento giurisprudenziale che, anzi, mostra di tutelare ovviamente l’interesse dei concorrenti ad accedere agli atti di gara: “Ai sensi dell’art. 13, comma 6 codice dei contratti, è ammesso l’accesso agli atti di una gara d’appalto da parte di un’impresa che vi ha preso parte quando esso sia funzionale alla difesa in giudizio dei propri interessi, anche quando la richiesta di ostensione è diretta a conoscere le offerte tecniche delle ditte risultate prime due graduate. Al fine di tutelare i segreti tecnici o commerciali contenuti nelle offerte, il giudice può limitare l’accesso ad alcune parti dei documenti richiesti.” (Consiglio di Stato, sez. VI, 01.02.2010, n. 524).
Diritto alla difesa in giudizio che da tempo l’Adunanza Plenaria reputa prevalere sulla privacy: “Alla stregua di tale ultima disposizione, che ribadisce quanto già stabilito alla lett. d) del secondo comma dell'art. 24 della legge n. 241 del 1990, ritiene questa Adunanza plenaria che il quesito sottoposto dall'ordinanza di rimessione deve essere risolto nel senso che l'accesso, qualora venga in rilievo per la cura o la difesa di propri interessi giuridici, debba prevalere rispetto all'esigenza di riservatezza del terzo.” (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 04.02.1997, n. 5).
Ed è pacifico che i documenti debbano essere resi sia in visione sia in copia: “Né l’art. 13, comma 6, d.lg. n. 163/2006, né l’art. 24, nella formulazione risultante a seguito della l. n. 15/2005, prevedono che l’accesso c.d. difensivo, come tale prevalente sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, possa e debba essere esercitato nella forma della sola visione, senza estrazione di copia.” (Consiglio di Stato, sez. VI, 19.10.2009, n. 6393).
La tesi del Tar Milano cozza anche contro la realtà: i dati contenuti nella carta d’identità sono già resi pubblici da parte del soggetto che formula l’autodichiarazione, il quale declina le proprie generalità (nome, cognome, luogo e data di nascita, residenza).
Gli unici dati contenuti nella carta d’identità ‘cartacea’ che non risultano in sede di autodichiarazione sono altezza, peso e colore degli occhi, che peraltro attengono all’aspetto fisico e sono quindi ben visibili a tutti, salvo travisamenti più o meno vezzosi.
Sostenere quindi che la carta di identità contenga dati sensibili, tanto da sottrarla all’accesso agli atti per una procedura concorsuale, contraddice il comune buon senso, prima ancora che il diritto.
Non resta ora che attendere altre pronunce per capire se l’ordinanza del Tar Milano è una fuga in avanti od un caso isolato.
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