Spiega infatti l’Autorità, che “a causa della contribuzione obbligatoria, infatti, tali organismi dispongono forme di finanziamento statale, anche se indirette, e quindi dovrebbero essere assoggettati alla disciplina del Codice dei contratti”, ai sensi dell'articolo 6, comma 7, lett. e) ed f) del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile.
Infatti, in base all’articolo 1, comma 10-ter, del decreto legge 23 ottobre 2008, n. 162 (convertito in legge, con modificazioni, dall’articolo 1, comma 1, della legge 22 dicembre 2008, n. 201), ai sensi del quale “ai fini della applicazione della disciplina di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, non rientrano negli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico gli enti di cui al decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153, e gli enti trasformati in associazioni o in fondazioni, sotto la condizione di non usufruire di finanziamenti pubblici o altri ausili pubblici di carattere finanziario, di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509, e di cui al decreto legislativo 10 febbraio 1996, n. 103, fatte salve le misure di pubblicità sugli appalti di lavori, servizi e forniture”, l’Autorità si pone il problema della qualificazione, come organismi di diritto pubblico, degli enti gestori di forme di previdenza ed assistenza obbligatori.
L’art.1, paragrafo 9, della direttiva 2004/18/CE e dell’articolo 3, comma 26, del Codice dei contratti - che ne costituisce attuazione – definisce organismo di diritto pubblico “qualsiasi organismo, anche in forma societaria: (i) istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale; (ii) dotato di personalità giuridica; (iii) la cui attività sia finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.”
Gli elenchi degli organismi e delle categorie di organismi di diritto pubblico che soddisfano i suddetti criteri figurano nell’allegato III della direttiva 2004/18/CE e nel corrispondente allegato III del Codice dei contratti.
E’ proprio il decreto legislativo 30 giugno 1994, n. 509 (“Attuazione della delega conferita dall’art. 1, comma 32, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, in materia di trasformazione in persone giuridiche private di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza”), il quale all’articolo 1, comma 2, stabilisce che "gli enti trasformati continuano a sussistere come enti senza scopo di lucro e assumono la personalità giuridica di diritto privato, ai sensi degli articoli 12 e seguenti del codice civile (...) rimanendo titolari di tutti i rapporti attivi e passivi dei corrispondenti enti previdenziali e dei rispettivi patrimoni “, ma il terzo comma dello stesso articolo precisa che "gli enti trasformati continuano a svolgere le attività previdenziali e assistenziali in atto riconosciute a favore delle categorie di lavoratori e professionisti per le quali sono stati originariamente istituiti, ferma restando la obbligatorietà della iscrizione e della contribuzione".
“chiarito che la contribuzione obbligatoria costituisce una forma, seppur indiretta, di finanziamento pubblico”, l’Autorità richiede al Governo e al Parlamento un intervento normativo atto a rimuovere le circostanze che impediscono una chiara applicazione dell’articolo 1, comma 10-ter, del decreto legge 23 ottobre 2008, n. 162 (convertito nella legge 22 dicembre 2008, n. 201) in merito alla questione sorta, al fine di non eludere “il dettato comunitario in virtù di disposizioni interne che esonerino tali enti dall’applicazione di una disciplina – come quella in tema di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture – posta a garanzia di sovraordinati principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.”
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