a) il ruolo degli enti locali nel mercato liberalizzato delle FER (fonti energetiche rinnovabili);
b) la realizzazione di impianti su superfici appartenenti al demanio pubblico;
c) la realizzazione di impianti per il soddisfacimento del fabbisogno energetico degli enti coinvolti, con particolare riguardo all’inquadramento delle relative operazioni ai sensi del Codice.
1. Il ruolo degli enti locali nel mercato delle FER
Sotto questo primo profilo l’Avcp, richiamando le linee guida del Ministero dello sviluppo economico (d.m. 10 settembre 2010, par. 1.1) ha sottolineato come il ruolo degli enti pubblici deve limitarsi, di regola, al solo piano autorizzatorio, considerato che la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili è un’attività alla quale si deve accedere in condizioni di uguaglianza e senza discriminazioni nelle modalità, condizioni e termini per il suo esercizio.
A tal proposito l’Avcp precisa come “I Comuni non devono, cioè, frapporre ostacoli diretti o indiretti all’accesso al mercato: in particolare, stante il divieto di misure di compensazione di natura economica ex articolo 12, comma 6, del d.lgs. n. 387/2003, non possono essere imposti corrispettivi o misure di compensazione di carattere patrimoniale quali condizioni per il rilascio di titoli abilitativi (cfr., sul punto, Corte costituzionale, sentenza n. 282/2009, e sentenza n. 124 del 2010). Sono, al contrario, legittimi gli accordi che contemplano misure di compensazione e riequilibrio del pregiudizio subito dall’ambiente a causa dell’impatto del nuovo impianto, oggetto di autorizzazione, tra le quali si annovera, ad esempio, l’impegno assunto dall’operatore economico proponente ad una riduzione delle emissioni inquinanti (Corte Costituzionale, sentenza n. 124 del 2010)”.
In merito all’ipotesi che l’ente locale possa svolgere un ruolo più rilevante come, ad esempio, quello di assumere la veste di produttore di energia da destinare alla cessione sul mercato, l’Avcp ha sottolineato come, pur non potendosi escludere a priori che questa tipologia di attività rientri nell’ambito delle finalità istituzionali dell’ente, tale opzione dovrà essere attentamente analizzata in relazione alle sue concrete modalità di realizzazione.
2. La realizzazione degli impianti su superfici appartenenti al demanio pubblico
L’art. 12, comma 2, del d.lgs. 28/2011 attribuisce ai soggetti pubblici la possibilità di concedere a terzi, superfici di proprietà per la realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.
In tal caso l’Avcp, richiamando il disposto dell’art. 3, comma 1, della legge di contabilità di Stato (regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440) secondo cui “i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti” ha precisato che i diritti sul suolo pubblico devono essere concessi mediante l’espletamento di una gara pubblica, preceduta da adeguate forme di pubblicità, idonee “… a veicolare l’informazione presso il mercato di riferimento, a seconda del valore economico effettivo dell’immobile, nonché commisurati all’occasione di guadagno in concreto offerta ai privati”.
L’Avcp ha altresì chiarito il rapporto che deve sussistere tra la concessione della superficie di proprietà dell’ente locale, e l’ottenimento dell’autorizzazione necessaria per la realizzazione dell’impianto precisando come “Al riguardo, è da escludere che la gara, bandita per l’aggiudicazione del diritto sull’area, possa riguardare anche il rilascio dell’autorizzazione alla costruzione dell’impianto, giacché si introdurrebbe un regime concessorio, laddove il legislatore ha optato per uno di tipo autorizzatorio; occorre, inoltre, tener conto dell’obbligo di dimostrare la disponibilità dell’area prima del rilascio dell’autorizzazione. Una possibile soluzione può consistere nel prevedere che la convenzione per lo sfruttamento dell’area pubblica si intenda automaticamente risolta qualora, allo spirare di un congruo termine, il privato non sia entrato in possesso dell’autorizzazione per la realizzazione dell’impianto”.
3. La realizzazione di impianti per il fabbisogno dell’ente
Gli enti locali possono ricorrere alla realizzazione di un impianto per la copertura totale o parziale del proprio fabbisogno energetico.
In questa ipotesi, generalmente, il Comune assume la qualifica di soggetto responsabile dell’impianto ed esternalizza la gestione materiale.
Sotto il profilo dell’inquadramento giuridico l’Avcp ha precisato come “La realizzazione degli impianti destinati a soddisfare il fabbisogno energetico degli enti pubblici costituisce un contratto passivo, soggetto alle regole dell’evidenza pubblica ed al rispetto delle disposizioni contenute nel Codice. La disciplina di riferimento è quella dei settori ordinari, di cui alla parte I e II del Codice (titolo I e titolo II, a seconda che si tratti rispettivamente di contratti di rilevanza comunitaria o meno). La realizzazione dell’impianto è, in tal caso, esclusivamente finalizzata alla produzione per il fabbisogno dell’ente.
Alle operazioni volte alla realizzazione degli impianti, in caso siano previste prestazioni eterogenee (ad esempio, lavori di costruzione, fornitura di componenti tecniche, servizi di manutenzione e gestione, nonché servizi finanziari), deve applicarsi il regime normativo proprio della prestazione (funzionalmente e/o economicamente) prevalente secondo le regole stabilite dal citato art. 14 del Codice”.
Per quanto attiene il contratto relativo alla realizzazione degli impianti fotovoltaici, l’Avcp sottolinea come nella maggior parte dei casi questo possa essere ascritto alla categoria dei lavori. Infine, viene evidenziato come nell’ipotesi in cui nell’operazione prevalga la componente relativa ai lavori e questi abbiano un importo superiore ai 100.000 euro, la realizzazione dell’impianto dovrà essere inserita nella programmazione triennale ai sensi dell’art. 128 del d.lgs. 163/2006.
Tra i contratti di partenariato pubblico privato (PPP) definiti dall’art. 3, comma 15-ter del Codice, l’Avcp ritiene che la concessione di lavori pubblici e il leasing finanziario rappresentino gli strumenti più adeguati per la realizzazione di questa tipologia di impianti.
3.1. La concessione di lavori pubblici
Per tale contratto viene precisato che “La concessione, che può essere affidata sia mediante la procedura “tradizionale” ex art. 142 e ss. (con progetto preliminare a base di gara) sia mediante la procedura ex articolo 153 (con a base di gara lo studio di fattibilità) del Codice, nel caso in esame può prevedere a favore del concessionario:
- la percezione dei proventi derivanti dai meccanismi di incentivazione delle FER in relazione al valore dell’energia prodotta dall’impianto;
- la percezione di una tariffa per l’energia prodotta ed eventualmente messa in rete in quanto non destinata all’autoconsumo.
Da parte sua, l’amministrazione concedente può richiedere al concessionario:
- un corrispettivo per l’uso degli spazi pubblici dove verranno installati gli impianti (pannelli fotovoltaici, impianti eolici, ecc.);
- la retrocessione di una percentuale di ricavi del concessionario;
- la fornitura di energia.
Ai sensi di quanto previsto dall’art.143, comma 9, del Codice, rientrano a pieno titolo nella nozione di concessione tanto le ipotesi dove il concessionario assume, oltre al rischio di costruzione, il rischio di domanda (modello autostrade), quanto le concessioni in cui al rischio di costruzione si aggiunge il rischio di disponibilità (modello ospedali, carceri ecc.)”.
L’Avcp invita le stazioni appaltanti a strutturare il contratto in modo tale da rendere chiaro che l’alea della gestione ricada sull’operatore privato; a tal fine suggerisce di prevedere, all’interno del bando di gara, l’obbligo del privato di effettuare la progettazione (almeno definitiva) e l’impegno a realizzare l’impianto nel rispetto di standard di qualità, dei tempi e dei costi preventivati.
Sempre per il medesimo fine (trasferimento del rischio della disponibilità) si ritiene altresì necessario che il servizio di manutenzione debba essere svolto dall’operatore privato secondo standard e costi previsti ab origine nel contratto (e, ancor prima, nel progetto a base di gara). Sul punto l’Avcp osserva come “Si deve, al riguardo, tener conto del fatto che, durante il periodo di gestione dell’impianto, l’equilibrio economico - finanziario dell’operazione è suscettibile di modifiche in ragione di eventi, niente affatto improbabili, quali il furto dei pannelli solari, il corto circuito da fulminazione, eventi grandinosi che incidono sul funzionamento, danneggiamento dei pannelli. Il rischio di disponibilità, inoltre, dovrebbe essere ritenuto sussistente anche in relazione all’eventualità che, trattandosi di interventi che, per lo più, vedono l’intervento di un ente finanziatore, quest’ultimo, in caso di mancata o scarsa performance dell’impianto, possa invocare il c.d. default (vale a dire l’incapacità tecnica di rispettare le clausole contrattuali) del finanziamento e l’escussione delle garanzie prestate dal concessionario per ottenerlo”.
3.2 La locazione finanziaria
Per questa forma di contratto le linee guida precisano che “Ai sensi dell’articolo 160 – bis del Codice la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo ( cfr. TAR Lombardia. sez. II, n. 1675 del 5 maggio 2010).
Pertanto, nel caso di leasing per la realizzazione di impianti fotovoltaici troverà applicazione l’art. 160-bis del Codice, nonché tutte le altre disposizioni concernenti gli appalti di opera pubblica o di pubblica utilità con esso compatibili”.
A tal proposito l’Avcp, richiamando la delibera della Corte dei Conti, sez. regionale di controllo per il Veneto n.40/2010/PAR del 23 marzo 2010, sottolinea come questa operazione non dovrà essere utilizzata al fine di eludere il patto di stabilità, e di conseguenza dovrà essere attentamente verificato se essa rappresenti o meno una forma di indebitamento.
3.3 La riqualificazione energetica degli immobili pubblici
Quest’ultimo paragrafo riguarda le fattispecie contrattuali, relative alla riqualificazione energetica degli edifici pubblici, introdotte dal d.lgs. 115/2008 (“Attuazione della direttiva 2006/32/CE relativa all'efficienza degli usi finali dell'energia e i servizi energetici e abrogazione della direttiva 93/76/CEE”).
A tal proposito l’Avcp, richiamando l’art. 15 del decreto sopra citato precisa come “Sono, quindi, esperibili in tal caso soltanto la procedura aperta e la procedura ristretta ed il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa; trovano, poi, applicazione le disposizioni della parte I, II e IV del Codice.
La norma introduce, inoltre, uno strumento innovativo per la realizzazione degli interventi energetici, definito “finanziamento tramite terzi”, ossia un “accordo contrattuale che comprende un terzo, oltre al fornitore di energia e al beneficiario della misura di miglioramento dell'efficienza energetica, che fornisce i capitali per tale misura e addebita al beneficiario un canone pari a una parte del risparmio energetico conseguito avvalendosi della misura stessa. Il terzo può essere una ESCO”, ovvero una “Energy Service Company””.
Le operazioni di riqualificazione energetica degli immobili pubblici sono dunque considerati appalti pubblici aventi ad oggetto l’affidamento di servizi energetici.
Le linee guida rappresentano un utile strumento a disposizione degli enti locali per sfruttare, in base alle proprie esigenze e con gli strumenti messi a disposizione dal codice dei Contratti pubblici, le opportunità in tema di risparmio economico e di tutela ambientale, che le energie rinnovabili possono fornire.
E’ necessario, come più volte ribadito dall’Autorità, che le iniziative adottate dagli enti locali siano adeguatamente studiate prima di procedere al relativo investimento e che, una volta effettuata la scelta, i contratti, stipulati in seguito a questi affidamenti, siano strutturati in modo tale da garantire al massimo le utilità e i benefici dell’ente locale.
di Fausto Indelicato Avvocato, Studio Legale Rusconi & Partners
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