I giudici di secondo grado chiariscono invece che “l’atto in contestazione è avvenuto in una fase antecedente alla stipula del contratto, essendo oggi pacifico che il rapporto contrattuale non sorge con l’aggiudicazione definitiva, come chiarito dall’art. 11, comma 7, del d. lgs. n. 163/06 ("L’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta")”.
A sostegno della competenza del G.A., afferma il collegio che “dopo la consegna dei lavori l’aggiudicatario aveva avanzato una serie di contestazioni sul progetto, tali da far ritenere al Comune la sussistenza di una causa ostativa alla formalizzazione del rapporto contrattuale”, e dunque “la condotta dell’ATI aggiudicataria successiva alla consegna anticipata è stata valutata dall’amministrazione al solo fine di rimuovere il provvedimento di aggiudicazione e determinare, quindi, un diverso esito della gara con conseguente aggiudicazione ad altro soggetto; l’atto non può, quindi, essere qualificato né come recesso né come risoluzione di un rapporto contrattuale, non ancora sorto, ma come esercizio del potere di autotutela sul provvedimento di aggiudicazione”.
Di fatto l’amministrazione ha rimesso in discussione l’esito della fase pubblicistica e conseguentemente la scelta del contraente prima della stipula del contratto, da ciò la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “prevista dall’art. 244, comma 1, del d. lgs. n. 163/06 per tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”.
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