1. L’Ente Locale come soggetto autorizzatore o concedente di suolo pubblico
In seguito all’entrata in vigore del d.lgs. 387/2003 la Regione (o la Provincia da essa delegata) è competente al rilascio dell’autorizzazione unica per la costruzione e l’esercizio degli impianti energetici da fonti rinnovabili.
In tale ambito i Comuni spesso sono coinvolti o nella partecipazione alla Conferenza di Servizi convocata dalla Regione o, per gli impianti non soggetti ad autorizzazione unica, nella conduzione diretta dei procedimenti autorizzatori semplificati.
La legge vieta espressamente ai Comuni, sul cui territorio saranno costruiti i futuri impianti, di imporre misure di compensazione economica, ma consente misure di compensazione e riequilibrio ambientale finalizzate a compensare il pregiudizio all’ambiente che il nuovo impianto potrebbe causare.
L’autorità, richiamando la sua determinazione n. 4/2008, chiarisce che ove tale opere di compensazione prevedano la realizzazione di opere pubbliche, la loro esecuzione è soggetta all’evidenza pubblica.
Nessuna esplicita richiesta viene formulata sul punto dall’Autorità.
2. L’ente locale come concedente di suolo pubblico
Sotto tale profilo l’Autorità sottolinea come le concessioni del diritto di utilizzo di un’area pubblica richiedano “…comunque, il rispetto della legge di contabilità di Stato (Regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, recante “Nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato”), secondo cui “i contratti dai quali derivi un’entrata per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti” (articolo 3, comma 1)”.
In tale ipotesi dovrà dunque essere espletata una gara pubblica e dovrà altresì essere determinato il canone in relazione al reale valore del bene oggetto di concessione o di costituzione di diritto di godimento in favore dell’imprenditore privato.
“In relazione a quanto precede, al fine di offrire indicazioni pratiche, l’Autorità auspica che vengano segnalate delle buone prassi con riguardo alle procedure da seguire per l’individuazione del concessionario, nonché alle modalità di determinazione del relativo canone, con specifico riferimento alle operazioni volte alla realizzazione di impianti per la produzione di FER.”.
3. L’Intervento diretto nel mercato delle FER
Tale questione affronta la problematica relativa all’ingresso di soggetti pubblici all’interno del mercato delle energie rinnovabili in veste di produttori.
L’autorità sottolinea come tale possibilità ponga profili di criticità alla luce dei principi e delle regole comunitarie. Ed infatti, come ribadito dallo stesso MSE (Ministero dello Sviluppo Economico) l’attività di produzione di energia elettrica è attività economica non riservata agli enti pubblici e non soggetta a regime di privativa.
Inoltre ulteriori problematiche potrebbero essere sollevate dall’utilizzo dello strumento societario per la realizzazione di tali servizi da parte del soggetto pubblico, considerato che, in base alle disposizioni nazionali, l’adozione del modello societario è ammessa in via generale nel caso di prestazione di servizi di interesse generale e, in via residuale, qualora sia imprescindibile per la prestazione di servizi aventi carattere di strumentalità rispetto al perseguimento di fini istituzionali.
Le criticità derivano dal fatto che l’attività di produzione di FER non può essere qualificata come servizio pubblico di interesse generale né probabilmente come attività strumentale imprescindibile ad un fine istituzionale e dunque vengono espressi forti dubbi sulla possibilità di procedere alla creazione di strutture societarie finalizzate alla commercializzazione dell’energia prodotta sul mercato.
In relazione a quanto precede, l’Autorità auspica che vengano inviati contributi atti a chiarire le attuali modalità di intervento nel mercato delle FER da parte degli enti locali e le motivazioni adducibili per superare i profili di criticità indicati, con particolare riguardo alla legittimazione dell’ente a competere con i privati nel mercato delle FER e all’eventuale utilizzo dello strumento societario.
4. L’efficientamento dei consumi energetici dell’ente locale
Sotto tale paragrafo si prendono in considerazione le ipotesi in cui la realizzazione di impianti a fonti rinnovabili sia destinata a soddisfare il fabbisogno energetico degli enti pubblici.
In tali ipotesi l’ente locale darebbe vita ad un contratto passivo con la conseguente necessità di applicare le regole dell’evidenza pubblica e rispettare la normativa del Codice dei Contratti Pubblici.
Dall’analisi degli impianti già realizzati dagli enti locali, l’Autorità trae alcune considerazioni su quali siano gli schemi contrattuali più frequentemente utilizzati nei bandi per la realizzazione degli impianti rinnovabili (in particolare fotovoltaici).
Lo schema negoziale più frequente è quello della concessione di costruzione e gestione.
Viene sottolineato come in tali ipotesi il soggetto destinatario del beneficio energetico, realizzato dall’imprenditore che stipula il contratto di concessione e gestione, è l’Ente stesso e dunque non realizzandosi un flusso di cassa proveniente dell’utenza esterna, tale tipo di operazione rientrerebbe nella cosiddetta “concessione fredda” fattispecie prevista e disciplinata dell’art. 143 comma 9 del Codice dei Contratti.
In tale nozione rientrano quelle opere per le quali il privato che le realizza e gestisce, fornisce direttamente servizi alla pubblica amministrazione e trae la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa. L’Autorità segnala che, a differenza di quanto riscontrato nei bandi di gara e nei capitolati, la quantificazione dei canoni gravanti sull’ente pubblico non dovrebbe dar vita ad automatismi che determinano l’integrale cessione al privato di tutti i benefici connessi alla produzione di energia rinnovabile.
Ove si dovesse ammettere tale tipo di figura l’amministrazione procedente dovrebbe attenersi alle disposizioni previste dall’art. 143 e ss.
Ove non si dovesse condividere tale impostazione le operazioni relative alla costruzione di impianti da fonti rinnovabili da parte degli enti locali, dovrebbero essere inquadrate nella figura degli appalti misti, potendo ricomprendere a seconda del caso specifico, lavori di costruzione, fornitura di componenti tecniche, servizi di manutenzione e gestione, nonché servizi finanziari.
In relazione a quanto precede, l’Autorità auspica che vengano inviati contributi atti ad evidenziare il fondamento giuridico – economico della qualificazione delle operazioni poste in essere dalle stazioni appaltanti in termini di concessione di costruzione e gestione e/o di appalto misto, nonché le modalità di determinazione dei corrispettivi riconosciuti ai privati, secondo stime che tengano conto dei costi effettivamente sostenuti dagli stessi, da un lato, e del risparmio energetico e del valore degli incentivi a favore degli enti titolari degli impianti, dall’altro.
4.1 La riqualificazione energetica degli immobili pubblici
L’autorità pone una particolare attenzione su uno strumento innovativo che potrebbe essere utilizzato per la realizzazione di interventi energetici (o di riqualificazione energetica) in favore di un ente pubblico.
Si tratta del “Finanziamento tramite terzi” e cioè di un rapporto trilaterale tra il soggetto beneficiario (ente pubblico), il fornitore di energia (impresa produttrice) ed un soggetto finanziatore, che può essere una ESCO (Energy Service Company).
In relazione a quanto precede, l’Autorità auspica che vengano segnalate iniziative concrete realizzate mediante lo strumento del finanziamento tramite terzi (eventualmente con la partecipazione ESCO), evidenziando, tra l’altro, i sistemi di selezione degli operatori economici ed i contenuti degli accordi contrattuali volti al finanziamento delle operazioni di riqualificazione energetica.
4.2 La locazione finanziaria
Nell’ultima tematica l’Autorità sottolinea come spesso le amministrazioni utilizzano lo strumento del leasing finanziario per la realizzazione di impianti fotovoltaici.
In particolare si registra un frequente utilizzo dello strumento del leasing traslativo, mobiliare e immobiliare.
L’Autorità, richiamando il proprio parere n. 24 del 31 gennaio 2008, sottolinea come il contratto in questione non si caratterizzi “per la mera acquisizione della disponibilità di un bene per un determinato periodo di tempo, avvalendosi di un finanziamento da parte di una società finanziaria ma per essere finalizzato alla realizzazione dell’opera a carico della stessa società finanziaria”.
La locazione finanziaria ai sensi dell’art. 160-bis del Codice dei Contratti pubblici costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che i lavori abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto medesimo.
In relazione a quanto precede, l’Autorità auspica che vengano segnalate le principali ragioni tecnico-economiche sottese all’utilizzo del leasing immobiliare da un lato e mobiliare dall’altro. In particolare si auspica che venga illustrato, per i casi di leasing mobiliare, come si concilia la qualificazione del contratto, determinata sulla base della sola fornitura dei pannelli, con l’imprescindibile presenza dei lavori di installazione, in assenza dei quali l’impianto fotovoltaico non può essere realizzato.
Con tale articolo si sono voluti sottolineare i punti principali della più generale discussione che verrà affrontata nella seduta del 23 febbraio presso l’Autorità.
Si spera che tale consultazione possa portare all’adozione di regole che riescano a trovare un giusto compromesso tra l’interesse di natura imprenditoriale degli operatori privati e l’interesse pubblico finalizzato al risparmio energetico e alla tutela dell’ambiente e quindi al benessere della collettività.
Per una completa analisi del testo si rinvia al documento base pubblicato sul sito dell’autorità il 27 gennaio 2011 e nel quale vengono indicate le modalità per la presentazione delle osservazioni.
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