Le “risposte” della direttiva 2007/66/CE
Con la direttiva 2007/66/CE il legislatore comunitario ha inteso porre rimedio ad una serie di lacune emerse a seguito della applicazione delle norme processuali in materia di appalti pubblici, coordinate a livello europeo dalle precedenti direttive 89/665/CE, 92/13/CE, 2004/17/CE e 2004/18/CE.
La direttiva ha previsto l’introduzione negli ordinamenti degli Stati membri di tre periodi di stand-still (di cui il primo a recepimento facoltativo, e gli altri due a recepimento obbligatorio) e di pesanti sanzioni a carico dell’amministrazione nel caso di loro inosservanza, la più rilevante delle quali è senza dubbio la privazione in taluni casi degli effetti del contratto eventualmente stipulato in violazione dei termini dilatori. Venendo ad esaminare la disciplina posta dalla direttiva, in base all’art. 1 paragrafo quinto, il primo termine dilatorio per la stipulazione del contratto (di facoltativo recepimento) inizia a decorrere dal momento della proposizione di un ricorso presso l’amministrazione aggiudicatrice, ove detto istituto sia contemplato dall’ordinamento nazionale.
È poi previsto che il contratto di appalto non possa essere stipulato prima del decorso di dieci (o quindici, a seconda dei casi) giorni civili dal momento dell’invio o della ricezione della comunicazione dell’aggiudicazione dell’appalto agli offerenti e ai candidati interessati. Infine, la stipula del contratto è differita per il periodo di tempo intercorrente tra la proposizione di un ricorso presso un organo di prima istanza indipendente dall’Amministrazione aggiudicatrice e la decisione sulla domanda cautelare ovvero sul merito del ricorso. Come accennato, tra le sanzioni poste a carico dell’amministrazione che non abbia rispettato i periodi di stand-still, la più rilevante è la “privazione degli effetti del negozio”, prevista nelle ipotesi in cui la violazione del termine dilatorio abbia privato il concorrente della possibilità di ricorrere avverso atti di una procedura ed evidenza pubblica illegittima prima della stipula del negozio, pregiudicando la sua possibilità di vedersi aggiudicare l’appalto. Nei casi meno gravi la direttiva prevede invece che l’amministrazione possa essere sanzionata mediante l’applicazione di sanzioni pecuniarie, ovvero mediante la riduzione della durata del contratto già stipulato.

La legge delega e il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi
Per l’adeguamento del nostro ordinamento alla direttiva 2007/66/CE, che avrebbe dovuto essere recepita entro il 31 dicembre 2009, il Parlamento ha, con l’art. 44 della legge n. 88/2001, delegato il Governo che ha dunque emanato il decreto legislativo n. 53/2010.
In attuazione di tale peraltro assai puntuale delega, il decreto legislativo n. 53/2010 apporta sostanziali modifiche al Codice dei contratti pubblici introducendo i due periodi dilatori (obbligatori) per la stipula del contratto previsti dalla Direttiva, oltre alle sanzioni previste dal legislatore comunitario per il caso di violazione dei termini dilatori.
Il decreto legislativo anzitutto modifica l’art. 11, co. 10, del Codice ampliando il “periodo di sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto”, ivi già previsto, da trenta a trentacinque giorni, che decorrono dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, nel quale il contratto non può comunque essere stipulato.
L’amministrazione non è però tenuta a rispettare tale termine nel caso in cui, a fronte di una procedura ad evidenza pubblica regolarmente bandita, sia stata presentata od ammessa la sola offerta risultata poi aggiudicataria e non siano state proposte impugnazioni avverso il bando o la lettera di invito, ovvero nell'ipotesi in cui le impugnazioni proposte siano già state definitivamente rigettate, ovvero ancora nel caso di un appalto basato su un accordo quadro di cui all'articolo 59 e in caso di appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione di cui all'articolo 60 del Codice. La nuova disciplina in linea generale non ammette più la conclusione anticipata del contratto in presenza di particolari ragioni di urgenza, essendo anzi stabilito espressamente che l’Amministrazione non possa eseguire il contratto in via d’urgenza nel corso dei periodi di stand-still. Tuttavia nell'ultimo capoverso del comma 9 dell’art. 11, è previsto, con previsione di dubbia compatibilità comunitaria, che l’esecuzione in via d’urgenza sia comunque consentita, oltre che nel caso in cui la normativa non prevede la pubblicazione del bando di gara, anche nel caso in cui la mancata esecuzione immediata del contratto determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico. Risulta poi modificata secondo quanto richiesto dalla normativa comunitaria la disposizione del Codice dei contratti relativa all’obbligo dell’amministrazione appaltante di comunicare ai partecipanti l’aggiudicazione; infatti, in base al nuovo testo dell’art. 79, infatti, le amministrazioni dovranno allegare alla comunicazione, da inviare entro cinque giorni ai concorrenti, il provvedimento di aggiudicazione definitiva e le relative motivazioni. Il legislatore delegato ha inoltre previsto l’obbligo di informare i concorrenti di cui al comma 5, lett. a,  della avvenuta stipulazione del contratto mediante una ulteriore specifica comunicazione, che è funzionale alla verifica da parte degli interessati del rispetto dei periodi di stand-still da parte dell’amministrazione. Nell’ambito del medesimo art. 79, il decreto legislativo introduce poi uno speciale procedimento di accesso, che può essere informalmente attivato dall’interessato entro dieci giorni lavorativi dalla comunicazione dell’aggiudicazione, che l’amministrazione definisce con provvedimento scritto soltanto in caso di negazione o di differimento dell’accesso; si tratta di un istituto che, anche a prescindere da eventuali profili di esorbitanza dalla legge delega, non ha una funzione ben chiara nel complessivo contesto del nuovo rito in materia di appalti. L’esercizio del diritto di accesso, tuttavia, non sposta il termine per la proposizione del ricorso avverso gli atti di gara, che rimane ancorato alla comunicazione di cui all’art. 79, né il suo mancato esercizio  nei dieci giorni dalla comunicazione sembra precludere - considerato il tenore letterale della norma - la possibilità per gli interessati di avvalersi della disciplina generale dell’accesso prevista dalla legge n. 241/1990, ancorché ai fini della impugnabilità degli atti potrebbe essere sostenuto che questa decorra dalla loro conoscibilità con tale strumento di accesso semplificato. Ne consegue che la norma appena illustrata, potrebbe risultare di assai dubbia utilità sostanziale, a meno di non volerne ricavare conseguenze processuali implicite, peraltro assai gravose e discutibili, come la impossibilità del ricorrente di proporre motivi facendo decorrere il relativo termine di impugnazione dalla conoscenza degli atti acquisita con l'accesso ordinario.
Con l'art. 11, comma 10 ter, viene inoltre introdotto un del tutto nuovo secondo periodo di stand still prevedendosi che “se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi venti giorni a condizione che entro tale termine, intervenga almeno il provvedimento cautelare collegiale di primo grado, ovvero fino alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare; ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva”.
La norma su riportata non è di chiarissima formulazione.
Difatti non si comprende bene l'utilità del termine di 20 giorni se comunque il periodo di sospensione automatica deve protrarsi fino alla pronuncia cautelare o alla pubblicazione del dispositivo in caso di giudizio di merito immediato; ciò, a meno di non ritenere che, laddove i suddetti provvedimenti decisori intervengano prima dei 20 giorni in senso negativo per il ricorrente, il periodo di stand still comunque prosegua fino alla scadenza di tale termine, dandosi così la possibilità al ricorrente di tentare di ribaltare l'esito cautelare in sede di appello, ancora a contratto non stipulato. Per fruire di tale sospensione il ricorrente deve notificare il ricorso sempre presso la sede reale dell'amministrazione, oltre che, se previsto, all'Avvocatura dello Stato. Dal complesso delle disposizioni in fieri, risulta dunque che il termine di 30 giorni per impugnare l’aggiudicazione definitiva decorra dalla comunicazione della stessa ai sensi del novellato art. 79, ferma restando la facoltà del concorrente di proporre successivamente motivi aggiunti in relazione a nuovi atti o documenti conosciuti a seguito dell'accesso. Il che significa che prima della proposizione del ricorso non è consentita la stipula del contratto, dato che il periodo a disposizione per l’impugnativa (30 giorni) è più breve del primo periodo di stand still (35 giorni). Ne consegue, quindi, che in caso di impugnativa giudiziale, al primo periodo di sospensione obbligatoria segue, senza soluzione di continuità, il secondo; con il che la proposizione del ricorso accompagnata dalla richiesta di misura cautelare determina sostanzialmente la sospensione automatica del provvedimento ancorché provvisoria. Va peraltro ricordato che, al fine di evitare che la stipulazione del contratto sia rimandata troppo a lungo con eccessivo sacrificio dell’interesse pubblico alla esecuzione dei lavori o del servizio oggetto dell’appalto, il legislatore delegato ha introdotto una serie di disposizioni volte a velocizzare ulteriormente la procedura e quindi a rendere per così dire specialissimo il già speciale rito. Come si è detto in apertura, il legislatore inoltre rafforza l'istituto del periodo di stand still soprattutto attraverso la previsione di un adeguato impianto sanzionatorio a presidio della sua osservanza; difatti la stipula del contratto nei periodi di sospensione obbligatoria può comportare l'inefficacia del contratto ovvero la irrogazione di sanzioni alternative. La inefficacia del contratto è dichiarata dal giudice amministrativo in aggiunta all'annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva in alcuni casi tra cui quello in cui il contratto sia stato stipulato durante uno dei due periodi di sospensione obbligatoria laddove, in ragione della natura del vizio del provvedimento accertato, emerga che il ricorrente avrebbe avuto la possibilità di ottenere l'affidamento (v. art. 245 bis).
Inoltre, verificandosi tale fattispecie, il giudice deve stabilire se la declaratoria di inefficacia sia limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione del dispositivo (ex nunc) ovvero operi in via retroattiva (ex tunc); ciò sulla base delle deduzioni delle parti, della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto. Tuttavia il giudice non dispone l'inefficacia del contratto allorquando “il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti”. Pertanto la violazione delle clausole di stand still di per sé non comporta mai la inefficacia del contratto o la invalidità dell'aggiudicazione. Tale grave conseguenza si ha, infatti, solo quando la procedura di gara sia affetta da vizi propri che hanno inciso sulla possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento dell'appalto. Il nuovo art. 245quater, infine, individua i casi in cui, pur in presenza di violazioni gravi, il contratto è mantenuto in essere con applicazione però di sanzioni alternative a carico della stazione appaltante consistenti in una sanzione pecuniaria oscillante tra lo 0,5 per cento e il 5 per cento del valore del contratto ovvero in una riduzione della durata del contratto da un minimo del dieci per cento ad un massimo del cinquanta per cento della durata residua. Tali sanzioni trovano applicazione nei casi di cui all'art. 245bis, co. 4, e cioè quando il giudice, pur ravvisando una delle ipotesi di gravi violazioni di cui al primo comma dello stesso art. 245bis, abbia fatto applicazione del secondo comma ovvero della possibilità di limitare temporalmente la declaratoria di inefficacia. Infine l'art. 245quater, al terzo comma dispone che “Il giudice applica le sanzioni di cui al comma 1 anche qualora il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito per la stipulazione del contratto, ovvero è stato stipulato senza rispettare la sospensione della stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, quando la violazione non abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento”.
Quest'ultima disposizione non è di esemplare chiarezza, dato che essa sembrerebbe limitare la sanzione al caso in cui vi sia stata stipula del contratto in periodo non consentito di sospensione obbligatoria, ma il ricorrente abbia comunque proposto il ricorso prima della stipula e tale violazione di legge non abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento. Inoltre  non si comprende se la sanzione presupponga comunque l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva oppure se abbia ad oggetto la violazione in sé per sé della clausola di stand still.

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