Era prevedibile attendersi che la giurisprudenza venisse chiamata a definire i contorni del principio di tassatività delle clausole di esclusione, come noto recentemente introdotto con il decreto - legge 13 maggio 2011, n. 70 (c.d. decreto sviluppo).
Il TAR Veneto, con sentenza 13 settembre 2011 n. infatti stabilito l’illegittimità dell’esclusione di una ditta nel caso in cui abbia presentato una cauzione provvisoria di importo insufficiente rispetto a quello richiesto dalla lex specialis, ovvero una cauzione incompleta, e non già assente, visto che tale ipotesi di esclusione non è contemplata dall’art. 46, comma 1 bis del D. Lgs n. 163/06.
A ben guardare, il principio sancito dai Giudici amministrativi, allo stato in linea con il dettato normativo recentemente innovato, probabilmente dovrà essere oggetto di conferma o di rivisitazione una volta attuato il disposto dell’art. 64 comma 4 bis del D. lgs. 163/06, secondo cui “I bandi sono predisposti dalle stazioni appaltanti sulla base di modelli (bandi-tipo) approvati dall'Autorità, previo parere del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l'indicazione delle cause tassative di esclusione di cui all'articolo 46, comma 1 bis. Le stazioni appaltanti nella delibera a contrarre motivano espressamente in ordine alle deroghe al bando-tipo.”
In definitiva, nonostante il tenore perentorio dell’art. 75 del D.lgs. 163/06, il quale impone che l'offerta sia corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente, i Giudici veneti hanno ritenuto che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 46 comma 1 del codice dei contratti, la violazione della predetta norma non determini l’esclusione del concorrente, ma l’obbligo della stazione appaltante di richiedere allo stesso di integrare la cauzione.
Tuttavia è verosimile ritenere che i bandi tipo, di cui all’art. 64 comma 4 bis del D. lgs. 163/06, una volta emanati, affronteranno la questione, facendo definitiva chiarezza sul punto.
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