Quando la scelta della P.A. presuppone la valutazione di questioni particolarmente complesse che richiedono l’applicazione di nozioni scientifiche (es: decisioni in materia di ambiente, energia, questioni sanitarie), si parla di discrezionalità tecnica.

In questa ipotesi la P.A. applica (spesso) una scienza non esatta che può condurre a risultati opinabili.

L’opinabilità delle valutazioni effettuate dalla P.A. è alla base della distinzione che sussiste tra la discrezionalità tecnica e l’accertamento tecnico. Quest’ultimo, pur comportando la valutazione di fatti complessi, si caratterizza per l’applicazione di regole tecniche-scientifiche esatte (per quanto esatta possa essere una scienza) che conducono ad un risultato univoco.

La discrezionalità tecnica assume due forme distinte a secondo che, una volta effettuata la valutazione del fatto complesso, il provvedimento da adottare venga rimesso alla libertà della P.A. o risulti essere già indicato dalla legge. In quest’ultimo caso si parla di discrezionalità mista.

2. Il sindacato del giudice amministrativo e l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa

Fino al 1999 la giurisprudenza amministrativa faceva rientrare la discrezionalità tecnica all’interno del merito amministrativo[3], con la conseguente sua insindacabilità in sede giurisdizionale[4].

In questa prima fase, quindi, le valutazioni dei fatti sui quali era stata esercitata la discrezionalità tecnica non erano accessibili al sindacato del giudice.

Progressivamente si è assistito ad una erosione di tale assimilazione anche grazie all’ingresso di nuovi strumenti a disposizione del giudice amministrativo come la consulenza tecnica (art. 44,3° co., T.U. Consiglio di Stato, come modificato dall’art. 1 L. 205/2000; ora art. 67 Codice del processo amministrativo).

Il primo passo verso la sindacabilità della discrezionalità tecnica è stato segnato dalla sentenza del 9 aprile 1999, n. 601 nel quale il Consiglio di Stato (sez. IV) ha valutato l’attendibilità di un parere espresso da una commissione medica ospedaliera.

Sul punto i giudici hanno così deciso “Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi, allora, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. Non è, quindi, l’opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l’insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo.[…] Quando la tecnica è inserita nella struttura della norma giuridica, l’applicazione di un criterio tecnico inadeguato o il giudizio fondato su operazioni non corrette o insufficienti comportano un vizio di legittimità dell’atto di riconoscimento o di diniego”.

Dopo aver ammesso il sindacato sulla discrezionalità tecnica, la giurisprudenza si è interrogata sul tipo di controllo, forte o debole, che poteva essere effettuato dal giudice amministrativo.

Si ha un sindacato di tipo debole quando il giudice si limita ad utilizzare la consulenza tecnica al fine di effettuare un controllo di ragionevolezza e coerenza tecnica delle decisioni adottate dalla P.A..

Al contrario, nel sindacato di tipo forte il giudice non si limita a censurare le valutazioni tecniche (non giuridiche) espresse dalla P.A., ma procede direttamente alla sostituzione della valutazione tecnica sviluppata nel processo quando questa porta ad un risultato diverso rispetto a quello espresso dalla P.A..

Fra le due tesi, in giurisprudenza è prevalsa la scelta del sindacato di tipo debole, ed infatti “In conclusione, in questa materia al giudice non è certamente concesso un potere di sostituzione del proprio giudizio a quello dell’amministrazione, ma il controllo rientra nel paradigma classico dell’eccesso di potere e si sostanzia nella verifica della logicità e ragionevolezza, sia pure condotta anche alla luce della tecnica.

Ne segue, altresì, che il provvedimento deve reputarsi legittimo quando il giudizio tecnico (di applicazione del concetto giuridico indeterminato), anche a prescindere dalla intrinseca e sicura esattezza, è obiettivamente attendibile: ossia quando in una ragionevole percentuale di casi conduce ad un risultato corretto.” (Consiglio di Stato sez. IV, 6 ottobre 2001, n. 5287)[5].

La posizione della giurisprudenza è espressa in modo chiaro dal Consiglio di Stato sez. VI nella sentenza n. 829 del 27 febbraio 2006 dove si sottolinea come “…la c.d. discrezionalità tecnica esprime un concetto diverso dal merito amministrativo e pertanto non può essere aprioristicamente sottratta al sindacato da parte del giudice amministrativo atteso che l’apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento, siano essi semplici o complessi, attiene comunque alla legittimità di quest’ultimo.

Tuttavia la censurabilità della discrezionalità tecnica non deve mai arrivare alla sostituzione del giudice all’amministrazione nell’effettuazione di valutazioni opinabili, ma deve consistere nel controllo, ab externo, dell’esattezza e correttezza dei parametri della scienza utilizzata nel giudizio.

Ciò comporta che nell’evidenziazione dei fatti rilevanti che legittimano e sostanziano il sindacato giudiziario sulla discrezionalità tecnica, deve emergere una specifica violazione di regole tecniche o scientifiche, in grado di inficiare complessivamente il giudizio tecnico, non una contestazione dell’adeguatezza degli apprezzamenti tecnici svolti dalla Commissione avendo riguardo ad elementi peculiari dell’offerta di ciascun candidato alla gara, considerati separatamente dall’impianto complessivo dell’offerta e dagli elementi di essa oggetto di specifica, ma unitaria e complessiva, valutazione”.

3. La consulenza tecnica in materia di appalti

La consulenza tecnica assume un aspetto fondamentale ai fini del sindacato del giudice amministrativo in materia di appalti.

Grazie a questo strumento, il giudice può acquisire quelle conoscenze che gli permettono di valutare se il giudizio della stazione appaltante, quando è espressione di discrezionalità tecnica, sia congruo e ragionevole.

L’analisi di questo giudizio assume particolare rilievo nei casi in cui si controverte in merito alla correttezza del giudizio di anomalia formulato dalla stazione appaltante, o quando il criterio di aggiudicazione scelto per assegnare l’appalto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Per quanto riguarda la prima fattispecie, si riporta una sentenza del Consiglio di Stato nella quale veniva disposta la consulenza tecnica al fine di accertare sulla base della documentazione presente nel fascicolo e fornita dalle parti:

“a) la congruità dei criteri in base a cui è stato determinato il c.d. "prezzo di giustifica", utilizzato dall'amministrazione ai fini della verifica dell'anomalia dell'offerta con particolare riferimento all'attendibilità di tali prezzi e alla congruità con il prezzo posto a base di gara;

b) la congruità e la adeguatezza delle giustificazioni fornite dall'impresa ricorrente in sede di gara, sia con riferimento alle singole voci valutate sia con riguardo all'offerta nel suo complesso;

c) l'esistenza di elementi giustificativi delle percentuali con cui sono state calcolate le spese generali;

d) la quantificazione dell'utile dell'impresa ricorrente, ricavabile dall'offerta presentata e dalle giustificazioni fornite in sede di verifica dell'anomalia.”.

Alla luce della consulenza i giudici hanno così deciso “Innanzitutto, il giudizio di anomalia effettuato dall'Università è stato influenzato dall'adozione di un metodo non corretto:[…]

Deve, quindi, ritenersi che il contestato giudizio di anomalia sia illegittimo, in quanto fondato su un metodo non corretto e sulla determinazione di "prezzi di giustifica" non attendibili e contrastanti con altri dati utilizzati nella gara e che, invece, le giustificazioni fornite dalla ricorrente non sono state adeguatamente valutate ed erano idonee a giustificare il ribasso offerto” (Consiglio Stato sez. VI, 09 novembre 2006, n. 6607).

Per quanto riguarda la seconda fattispecie, e cioè l’ipotesi in cui la stazione appaltante adotti il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa[6], la consulenza tecnica dovrà limitarsi ad esprimere un giudizio relativo all’individuazione del possibile percorso logico seguito dalla commissione (uno dei tanti astrattamente ipotizzabili) che, in base alla disciplina di gara, sia in grado di spiegare, ragionevolmente, i risultati a cui è giunta la commissione.

Un ruolo chiave in questa fase è svolto dal giudice che deve stabilire i confini entro i quali il consulente dovrà svolgere la sua analisi[7].

Questa tematica è stata affrontata dal Consiglio di Stato (sez. IV) con la sentenza n. 1871/2011.

L’occasione è scaturita da una controversia nata in merito all’assegnazione di un macrolotto autostradale da parte dell’Anas.

In particolare la seconda classificata contestava l’assoluta incongruenza di una valutazione tecnica delle offerte che, a fronte di un punteggio massimo di 27 punti attribuibile per tale voce, ne assegnava 21,50 alla prima classificata e 5,50 alla seconda.

Il Consiglio di Stato, considerato che la differenza di punteggio non trovava idoneo supporto né nei verbali della Commissione di gara, né dall’esame dei documenti, decideva di avvalersi della consulenza tecnica.

I giudici chiedevano al consulente di rispondere, in particolare, al seguente quesito[8]: “a) accerti il CTU, alla stregua dei criteri di valutazione delle offerte tecniche indicati nel bando di gara, se alla offerta del Consorzio sia stato attribuito in modo congruo e ragionevole il punteggio di 21, 50 e se, in comparazione con tale punteggio, si riscontrino elementi di fatto tali da giustificare l’attribuzione di un punteggio di 5,50 alla offerta tecnica della Società, e quali motivi giustifichino il divario esistente tra le due offerte”.

All’esito della consulenza veniva confermato il giudizio espresso dalla Commissione di gara, e pertanto il Consiglio di Stato sottolineava come “…la rigorosa modalità seguita dal consulente per darvi risposta costituisce un esempio quasi emblematico di esercizio di un sindacato sulle valutazioni tecnico-discrezionali dell’Amministrazione contenuto nei limiti appena indicati.

Difatti, a fronte di un’attività legittimamente concretatasi nell’attribuzione di meri punteggi alle offerte tecniche dei concorrenti (peraltro accompagnati da giudizi sintetici), e in presenza di censure con le quali si contestava l’incongruenza dei punteggi assegnati ai vari elementi dell’offerta tecnica dell’odierna appellante nonché l’implausibilità del divario emerso tra la valutazione di questa e quella del Consorzio xxx, al C.T.U. è stato chiesto non già di ripetere la valutazione delle offerte tecniche, ma di individuare un verosimile “percorso logico”, ove esistente, che consentisse di apprezzare la congruenza e ragionevolezza dell’operato della Commissione aggiudicatrice: il tutto sulla base dei criteri di valutazione indicati nel bando di gara, nonché di principi tecnico-scientifici comunemente accettati, nonché di esperienza e buon senso, idonei a spiegare se, come e quando le varianti apportate dai due concorrenti qui interessati al progetto a base di gara potessero qualificarsi come migliorative di esso”[9].

Questa tesi è ormai pienamente consolidata nella giurisprudenza amministrativa ed infatti recentemente il Consiglio di stato ha ribadito questo concetto specificando come “[…]va ricordato che le valutazioni della commissione nell’ambito di una procedura concorsuale per l’affidamento di un appalto costituiscono espressione dell’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, o meglio costituiscono - volendo utilizzare altra terminologia - valutazioni tecniche; tuttavia, a prescindere dalla terminologia prescelta, è oggi pacifico che si tratta di valutazioni pienamente sindacabili dal giudice amministrativo, sia sotto il profilo della ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità che sotto l’aspetto più strettamente tecnico.

Infatti, tramontata l’equazione discrezionalità tecnica – merito insindacabile a partire dalla sentenza n. 601/99 della IV Sezione del Consiglio di Stato, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della p.a. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo (v., fra tutte, Cons. Stato, VI, n. n. 4635/2007)” (Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 29 dicembre 2011 n. 6980).

L’obiettivo del mezzo istruttorio non è, dunque, quello di individuare il preciso iter seguito da una commissione di gara nell’esercizio della discrezionalità tecnica, ma unicamente quello di accertare se esista un percorso logico il quale, alla stregua della disciplina dettata dal bando, sia in grado di spiegare ragionevolmente le scelte della P.A..

4. Conclusioni

Il potere di supremazia che a lungo ha caratterizzato i rapporti tra privati e pubblica amministrazione, e nel quale gli interessi dei singoli erano spesso sacrificati[10] anche dinanzi a comportamenti illegittimi della P.A., ha subito, nel corso degli anni, un lento ma progressivo deterioramento.

L’istituzione dei T.A.R.[11], la legge sul procedimento amministrativo[12], la sentenza della Cassazione Civile (che ha dato dignità giuridica alla categoria degli interessi legittimi)[13], hanno rappresentato tappe fondamentali verso una completa tutela del privato nei confronti della pubblica amministrazione.

Lo strumento della consulenza tecnica rappresenta un notevole rafforzamento della tutela per i privati poiché garantisce che un giudice, terzo e imparziale, possa conoscere direttamente i fatti ed eventualmente censurare le errate valutazioni espresse dall’amministrazione.

[1] “La scelta, come viene tradizionalmente insegnato, può vertere sull’an (discrezionalità nell’an) e cioè vertere sul punto se adottare o meno un determinato provvedimento (approvare o non approvare un’opera pubblica da realizzare su un terreno che è di notevole valore ambientale?); sul quid o sul quomodo laddove verte, una volta deciso di adottare il provvedimento, sul contenuto concreto e sulle modalità applicative ed esecutive dello stesso (individuazione del tracciato dell’opera pubblica tale da non rovinare il carattere del sito, imposizione di prescrizioni progettuali ed esecutive che consentano il ripristino ambientale, e così via); sul quando, laddove verte intorno al momento nel quale adottare il provvedimento (la scelta dell’uno o dell’altro momento può avere riflessi su una serie di interessi pubblici) o nel quale (o dal quale) farne verificare gli effetti”, in Vicenzo Cerulli Irelli, Lineamenti di diritto amministrativo, Torino, 2011, 284.

[2] Virga, Diritto Amministrativo, Milano, 2001, 5.

A titolo esemplificativo sono norme che attribuiscono un potere discrezionale: I) l’articolo 26 (decisione) del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 – Norme in materia ambientale- secondo il quale “1. Salvo quanto previsto dall'articolo 24 l'autorità competente conclude con provvedimento espresso e motivato il procedimento di valutazione dell'impatto ambientale nei centocinquanta giorni successivi alla presentazione dell'istanza di cui all'articolo 23, comma 1. Nei casi in cui è necessario procedere ad accertamenti ed indagini di particolare complessità, l'autorità competente, con atto motivato, dispone il prolungamento del procedimento di valutazione sino ad un massimo di ulteriori sessanta giorni dandone comunicazione al proponente”; II) l’articolo 38 (requisiti di ordine generale) comma 1 lett. f del d.lgs. 163/2006 secondo il quale “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:[…]

f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante;”.

[3] Sulla definizione di merito amministrativo il Consiglio di Stato ha precisato che “Si è distinta, nel potere funzionalizzato, la cura dell’interesse dalla sua gestione ottimale, ritenendo che la prima sia controllabile per eccesso di potere la seconda sia rimessa alla valutazione insindacabile dell’amministrazione sulla scelta più opportuna fra quelle consentite nell’ambito della cura dell’interesse pubblico. Di qui la definizione tradizionale ed ancora valida – per la dottrina che riconosce l’autonomia della nozione – del merito amministrativo quale azione libera, non controllabile, non sindacabile, irrilevante sul piano dei valori giuridici, non soggetta al rispetto di criteri predeterminati, non oggetto di qualificazione da parte dell’ordinamento giuridico” (Consiglio di Stato sez. VI, 5 dicembre 2002, n. 6665).

[4] “Va, infatti, considerato che la delimitazione dei confini di una zona da sottoporre a vincolo paesaggistico quale "bellezza d'insieme", ai sensi dell'art. 1, nn. 3 e 4, L. 29 giugno 1939, n. 1497, costituisce tipica espressione di discrezionalità tecnica (e in parte amministrativa), non sindacabile in sede di giudizio di legittimità se non sotto il profilo dell'evidente arbitrarietà e illogicità della scelta operata (Cons. Stato, sez. VI, 22 dicembre 1993, n. 1022). Non è, dunque, possibile, senza superare i limiti propri di un giudizio di legittimità, isolare singole aree comprese nella bellezza d'insieme e verificare se ad esse siano specificamente riferibili le caratteristiche indicate dall'Amministrazione, con riferimento alla bellezza d'insieme, della motivazione del provvedimento e del parere del Comitato di settore per i beni ambientali e architettonici” (Consiglio Stato sez. VI, 20 gennaio 1998, n. 106).

[5] Il sindacato di tipo debole trova applicazione anche nelle scelte effettuate dalle autorità indipendenti, come l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ed infatti nell’ambito di un giudizio volto a sindacare una sua valutazione il Consiglio di Stato, in merito al sindacato di tipo debole ha chiarito che “…con tale espressione si è inteso porre solo un limite finale alla statuizione del giudice, il quale, dopo aver accertato in modo pieno i fatti ed aver verificato il processo valutativo svolto dall’Autorità in base a regole tecniche, anch’esse sindacate, se ritiene le valutazioni dell’Autorità corrette, ragionevoli, proporzionate e attendibili, non deve spingersi oltre fino ad esprimere proprie autonome scelte, perché altrimenti assumerebbe egli la titolarità del potere. Il giudice non può sostituirsi ad un potere già esercitato, ma deve solo stabilire se la valutazione complessa operata nell’esercizio del potere debba essere ritenuta corretta sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di “contestualizzazione” della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase di raffronto tra i fatti accertati e il parametro contestualizzato” (Consiglio di Stato sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926).

[6] Con questo criterio la scelta del miglior contraente avviene non solo in base al prezzo offerto, ma anche valutando la qualità del progetto, le soluzioni tecniche proposte, le modalità di esecuzione. A tal fine, la stazione appaltante stabilisce nel bando i criteri di valutazione dell’offerta e sulla loro base la commissione di gara attribuisce il punteggio.

[7] Art. 67. Consulenza tecnica d'ufficio (codice del processo amministrativo)

1. Con l'ordinanza con cui dispone la consulenza tecnica d'ufficio, il collegio nomina il consulente, formula i quesiti e  fissa il termine entro cui il consulente incaricato deve comparire dinanzi al magistrato a tal fine delegato per assumere l'incarico e prestare giuramento ai sensi del comma 4. L'ordinanza è comunicata al consulente tecnico a cura della segreteria.

2. Le eventuali istanze di astensione e ricusazione del consulente sono proposte, a pena di decadenza, entro il termine di cui al comma 1 e sono decise dal presidente o dal magistrato delegato con decreto non impugnabile.

3. Il collegio, con la stessa ordinanza di cui al comma 1, assegna termini successivi, prorogabili ai sensi dell'articolo 154 del codice di procedura civile, per:

a) la corresponsione al consulente tecnico di un anticipo sul suo compenso;

b) l'eventuale nomina, con dichiarazione ricevuta dal segretario, di consulenti tecnici delle parti, i quali, oltre a poter assistere alle operazioni del consulente del giudice e a interloquire con questo, possono partecipare all'udienza e alla camera di consiglio ogni volta che è presente il consulente del giudice per chiarire e svolgere, con l'autorizzazione del presidente, le loro osservazioni sui risultati delle indagini tecniche;

c) la trasmissione, ad opera del consulente tecnico d'ufficio, di uno schema della propria relazione alle parti ovvero, se nominati, ai loro consulenti tecnici;

d) la trasmissione al consulente tecnico d'ufficio delle eventuali osservazioni e conclusioni dei consulenti tecnici di parte;

e) il deposito in segreteria della relazione finale, in cui il consulente tecnico d'ufficio dà altresì conto delle osservazioni e delle conclusioni dei consulenti di parte e prende specificamente posizione su di esse.

4. Il giuramento del consulente è reso davanti al magistrato a tal fine delegato, secondo le modalità stabilite dall'articolo 193 del codice di procedura civile.

5. Il compenso complessivamente spettante al consulente d'ufficio è liquidato, al termine delle operazioni, ai sensi dell'articolo 66, comma 4, primo e terzo periodo.

[8]Gli ulteriori quesiti erano: “b)descriva il CTU secondo quale percorso logico è giunto alla sue conclusioni indicando analiticamente gli elementi di valutazione di cui ha tenuto conto separatamente per le diverse voci di cui le offerte tecniche  si compongono;

c) accerti il CTU se le offerte tecniche dei due concorrenti parti del presente giudizio siano corrispondenti alle prescrizioni di gara con riguardo in particolare alle varianti proposte ed al loro reale valore;

d) descriva il CTU le ragioni che dimostrano la compiuta valutazione da parte della Commissione di gara di tutti gli elementi tecnici offerti dai concorrenti qui considerati;”(Consiglio di Stato, sez. IV, Ordinanza n. 4815/2009).

[9]Si riporta l’estratto della sentenza nella parte in cui viene descritta la modalità seguita dal consulente per valutare le offerte tecniche dei due concorrenti “Quanto poi alla valutazione delle offerte tecniche, il C.T.U., dopo aver chiarito i termini del metodo “aggregativo-compensatore” seguito (che è tale, come già rilevato, da escludere qualsiasi confronto diretto tra le offerte dei concorrenti):

- ha individuato sulla base della disciplina di gara gli aspetti di ciascuna offerta da esaminare, identificati nella “qualità tecnica ed estetica” (all’interno della quale ha distinto i due elementi della “validità” e della “appropriatezza” delle soluzioni prospettate), nel “miglioramento tecnico” (al cui interno distinguere i due elementi della “coerenza” e della “efficacia” delle soluzioni adottate) e nella “rilevanza e significatività quantitativa” (al cui interno, di poi, ha distinto la “incidenza” delle varianti proposte – a sua volta distinta in incidenza “globale” e “specifica”, a seconda che dette varianti avessero ricadute in generale sulla tecnica realizzativa seguita nell’esecuzione dell’appalto ovvero su specifici e circoscritti aspetti del progetto a base di gara – e la loro “onerosità”, ossia il rapporto tra le varianti proposte e il loro effetto in termini di vantaggi o svantaggi economici per l’impresa e/o per l’Amministrazione);

- ha quindi delimitato, sulla base della sola documentazione formalmente riconducibile alle offerte presentate nella procedura per cui è causa, l’area delle varianti proposte dai concorrenti che formavano oggetto di valutazione;

- ha poi elaborato un algoritmo di formulazione dei punteggi, tenendo conto di quanto previsto dalla lex specialis di gara quanto ai punteggi massimi assegnabili a ciascuna voce delle offerte tecniche;

- ha, infine, proceduto a esaminare singolarmente le offerte della P. & C. S.p.a. e del Consorzio xxx assegnando alle stesse per ciascuna voce il relativo punteggio (anche nullo, laddove la variante non è stata ritenuta migliorativa alla stregua dei criteri elaborati) in applicazione dell’algoritmo in precedenza sviluppato.

All’esito delle operazioni peritali così svolte, è emersa una sostanziale invarianza del rapporto tra i punteggi conseguiti dalle due offerte qui interessate: infatti, sebbene entrambe abbiano ottenuto un punteggio maggiore di quello assegnato in gara (22,55 punti per il Consorzio xxx in luogo di 21,50 riportati in gara; 6,78 punti per P. & C. in luogo di 5,50 riportati in gara), il rapporto relativo fra i giudizi espressi su di esse resta in pratica il medesimo; da ciò il C.T.U., con conclusioni che il Collegio ritiene di condividere integralmente, trae la dimostrazione che il seggio di gara ha operato alla stregua di criteri di congruità e ragionevolezza”.

[10] Emblematico in tal senso è il discorso tenuto da Mancini durante la discussione parlamentare relativa alla legge fondamentale del 1865  <<sia pure che l’autorità amministrativa abbia fallito alla sua missione, che non abbia provveduto con opportunità e saggezza,… sia pure che essa abbia, e forse anche senza motivi, rifiutato ad un cittadino una permissione, un vantaggio, un favore, che ogni ragione di prudenza e di buona economia consigliasse di accordargli … sia pure che questo cittadino è stato di conseguenza ferito, e forse anche gravemente, nei propri interessi: che perciò? ... che cosa ha sofferto il cittadino in tutte le ipotesi testè discorse? Semplicemente una lesione degli interessi? Ebbene, che vi si rassegni>>  in Vicenzo Cerulli Irelli, op. cit., 266.

[11] Legge 6 dicembre 1971, n. 1034. Istituzione dei tribunali amministrativi regionali, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale 13 dicembre 1971, n. 314.

[12] Legge 7 agosto 1990, n. 241. Nuove norme sul procedimento amministrativo

[13]Cassazione civile sez. un., 22 luglio 1999, n. 500 “In particolare, nel caso (che qui interessa) di conflitto tra interesse individuale perseguito dal privato ed interesse ultraindividuale perseguito dalla P.A., la soluzione non è senz'altro determinata dalla diversa qualità dei contrapposti interessi, poiché la prevalenza dell'interesse ultraindividuale, con correlativo sacrificio di quello individuale, può verificarsi soltanto se l'azione amministrativa è conforme ai principi di legalità e di buona amministrazione, e non anche quando è contraria a tali principi (ed è contrassegnata, oltre che da illegittimità, anche dal dolo o dalla colpa, come più avanti si vedrà). Una volta stabilito che la normativa sulla responsabilità aquiliana ha funzione di riparazione del "danno ingiusto", e che è ingiusto il danno che l'ordinamento non può tollerare che rimanga a carico della vittima, ma che va trasferito sull'autore del fatto, in quanto lesivo di interessi giuridicamente rilevanti, quale che sia la loro qualificazione formale, ed in particolare senza che assuma rilievo determinante la loro qualificazione in termini di diritto soggettivo, risulta superata in radice, per il venir meno del suo presupposto formale, la tesi che nega la risarcibilità degli interessi legittimi quale corollario della tradizionale lettura dell'art. 2043 c.c.

La lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse (non di mero fatto ma) giuridicamente rilevante, rientra infatti nella fattispecie della responsabilità aquiliana solo ai fini della qualificazione del danno come ingiusto”.

Avv. Fausto Indelicato, Studio Legale Rusconi & Partners

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