Il meccanismo del silenzio assenso prefigurato dall’art. 12, comma 1, riguarda solo l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, mentre l’aggiudicazione definitiva richiede una manifestazione di volontà espressa dell’Amministrazione, ossia un provvedimento.
Con la sentenza n.1766 del 26 marzo 2012, sezione del Consiglio di Stato ha contribuito a fare chiarezza sul rapporto esistente tra aggiudicazione provvisoria e aggiudicazione definitiva.
Per comprendere meglio il contenuto della decisione, è necessario richiamare le disposizioni del Codice dei Contratti (d.lgs. 163/2006) richiamate nella sentenza, ed in particolare l’art. 11 comma 5 secondo il quale “La stazione appaltante, previa verifica dell'aggiudicazione provvisoria ai sensi dell'articolo 12, comma 1, provvede all'aggiudicazione definitiva” e il successivo articolo 12 comma 1 “L'aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell'organo competente secondo l'ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell'aggiudicazione provvisoria da parte dell'organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni. Il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all'organo richiedente. Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l'aggiudicazione si intende approvata”.
Fatta questa premessa, ed entrando nel merito della decisione, il ricorso veniva introdotto da una società che dopo essere risultata aggiudicataria provvisoria di un appalto, agiva in giudizio al fine di ottenere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere all’aggiudicazione definitiva.
L’amministrazione intimata si costituiva in giudizio allegando che il ritardo era dipeso dall’approfondita indagine, resa necessaria dalla diversità della tipologia dell’intervento proposto dalla società rispetto a quello indicato dal bando.
I giudici del Consiglio di Stato hanno sottolineato come “…il meccanismo del silenzio assenso prefigurato dall’art. 12, comma 1, riguarda solo l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, mentre l’aggiudicazione definitiva richiede una manifestazione di volontà espressa dell’Amministrazione, ossia un provvedimento”.
Quindi, scaduto il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria questa si intende approvata, e da tale momento l’aggiudicatario provvisorio può chiedere l’emissione del provvedimento di aggiudicazione definitiva.
Tuttavia, ad avviso dei giudici, la concreta esigibilità dell’aggiudicazione definitiva “…non incide sulla conseguibilità in concreto dell’affidamento del contratto, atteso che a valle di questa situazione si collocano ulteriori adempimenti (ed in particolare, nell’ambito della stessa fase subprocedimentale, quelli tesi a conferire efficacia dell’aggiudicazione definitiva, nonché i controlli sul contratto stipulato) che possono influire sull’effettivo svolgimento della prestazione e sul pregiudiziale affidamento. Si tratta, però, di momenti di controllo successivi, che non incidono quindi sulla fase in esame e sulla nascita del vincolo in capo alla pubblica amministrazione.[…]E, infatti, anche il potere che la stazione appaltante conserva, persino di fronte di un’approvazione tacita dell’aggiudicazione provvisoria, di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva in base ad una propria valutazione discrezionale, si colloca in un contesto diverso, essendo espressione di quei poteri trasversali di controllo, di cui si tratterà nel prosieguo, che non discendono dalla rigida scansione prefigurata dagli art. 11 e 12 del codice dei contratti pubblici, ma dalla diversa, e più generale, facoltà attribuita a norma dell’art. 81 comma 3 dello stesso codice.”.
In conclusione l’aggiudicazione definitiva non si perfeziona sulla base della mera inerzia della stazione appaltante, ma è necessario un provvedimento espresso ed ulteriore dell’amministrazione che rappresenta un atto conclusivo del medesimo procedimento amministrativo ed è la manifestazione di un potere di carattere amplissimo che può concretizzarsi anche nella possibilità di non procedere all’aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838)
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