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Le ultime novità in materia di appalti
Di seguito una rassegna delle ultime novità in materia di Appalti.
Tutti i provvedimenti commentati sono consultabili nella Banca dati Codice degli Appalti
Consultazione dell’AVCP sugli affidamenti sotto soglia
Consultazioni fino alle ore 16 del 14 dicembre 2010
Come noto, nel settore degli appalti pubblici, la maggior parte delle questioni applicative riguarda l’ambito degli affidamenti sotto soglia mediante procedura negoziata.
In tale contesto di riferimento l’Autorità ha predisposto un documento di consultazione sulle diverse problematiche al fine di avviare una consultazione on line ed adottare successivamente un atto a carattere generale e/o una segnalazione al Governo ed al Parlamento. Diverse le questioni aperte che, in relazione alle esperienze applicative, continuano a presentare aspetti sempre nuovi. Secondo l’Autorità, “dall’esame degli elementi acquisiti attraverso le indagini compiute nell’ambito della attività di vigilanza dell’Autorità, emergono dati preoccupanti circa il ricorso “disinvolto” allo strumento della procedura negoziata effettuato da alcune stazioni appaltanti.
In particolare, tra le altre, vengono in rilievo le problematiche relative “all’obbligatorietà della motivazione, all’artificioso frazionamento dell’importo degli appalti, all’insussistenza dei motivi d’urgenza assunti a fondamento del ricorso alla procedura negoziata ex articolo 57, comma 2, lettera c), alla gestione delle gare con modalità non conformi alle disposizioni del Codice.”
In tale senso, per esempio, viene affrontato il principio di pubblicità delle sedute di gara. L’Avcp richiama la giurisprudenza e la dottrina, evidenziando come non è stato ancora raggiunto un orientamento uniforme e definitivo.
Soprattutto in sede giurisprudenziale, precisa l’Autorità, il dibattito ruota intorno alla possibilità, ammessa da alcune pronunce, di derogare al principio di pubblicità delle sedute che non sarebbe, dunque, da intendersi applicabile incondizionatamente e in senso assoluto. Tra le altre questioni segnalate, anche i risvolti applicativi della c.d. clausola stand still, ex art. 11 comma 10 del Codice dei contratti, in relazione ad un orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui “la violazione della clausola, in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto (cfr. TAR Sicilia - Catania, Sez. I, 28 aprile 2009, n. 802 e TAR Calabria, Sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942)”.Attraverso la compilazione del richiamato modello, disponibile sul sito www.avcp.it, i soggetti interessati possono far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni entro le ore 16 del 14 dicembre 2010.
Art. 38 e doveri della stazione appaltante
La stazione appaltante ha il dovere di esprimere un giudizio rispetto alle condanne dichiarate dai concorrenti in sede di gara.Così ha deciso il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 3 dicembre 2010 n. 8535.
Nel caso di specie, relativo all’affidamento dei lavori di rifacimento di un tratto stradale, uno dei concorrenti aveva impugnato l’esclusione dalla gara comminata per violazione dell’articolo 38 del Codice dei contratti.
I giudici di Palazzo Spada affrontando la questione, posta all’esame del Tar Piemonte in primo grado, affermano un principio fondamentale per l’agire delle stazioni appaltanti.
Mettendo in luce la discrezionalità delle amministrazioni nella valutazione delle condanne riportate dai concorrenti “fermo restando, pertanto, il dovere dei concorrenti di dichiarare lealmente tutte le condanne subite”, si sostiene che da questo principio “non può non discendere il dovere della stazione appaltante di motivare in maniera congrua il proprio giudizio, non solo quando questo propenda per il carattere ostativo delle eventuali condanne, ma anche nella diversa ipotesi in cui una condanna penale – pur sussistente – sia reputata irrilevante e comunque non incidente sull’affidabilità del concorrente.” La decisione della stazione appaltante circa l’incisione o meno della condanna dichiarata dal concorrente sulla sua moralità professionale deve essere necessariamente supportata da un giudizio conoscibile per coloro che interagiscono con l’amministrazione, “il problema, infatti, non è la logicità o meno del giudizio nella specie espresso dalla stazione appaltante, ma la mancanza di tale giudizio, ossia l’impossibilità di interpretare in un senso o nell’altro il silenzio serbato sulla condanna riportata da uno dei concorrenti.” In conclusione, il dovere per le amministrazioni aggiudicatrici, illustrato nella sentenza, discende da elementari principi di trasparenza e par condicio, in quanto deve essere tutelato l’interesse degli altri concorrenti a conoscere il perché determinati pregiudizi penali siano giudicati ostativi ed altri no.
Translatio iudicii: il processo prosegue senza soluzione di continuità
Il Tar Milano aveva declinato la propria giurisdizione a favore del giudice ordinario. Riassunto il processo avanti al Tribunale ordinario di Lodi, veniva proposto regolamento di giurisdizione, dichiarato però inammissibile dalle Sezioni Unite della Cassazione (ordinanza 22 novembre 2010 n. 23596).
Secondo la Suprema Corte, l'inammissibilità del regolamento deriva dalla combinazione di due fattori:
- l'istituto della "translatio iudicii";
- il principio consolidato secondo cui la prima parte dell'art. 41 cod. proc. civ. va interpretata nel senso che qualsiasi decisione emanata dal giudice presso il quale il processo è radicato, sia attinente al merito sia a questioni inerenti ai presupposti processuali, preclude la proponibilità del regolamento di giurisdizione, strumento preventivo (e facoltativo) per l'immediata e definitiva soluzione delle questioni attinenti alla giurisdizione.
In relazione a quest'ultimo principio, il regolamento di giurisdizione non è quindi mai proponibile dopo che il giudice del merito abbia emesso una sentenza, anche se solo limitata alla giurisdizione, poiché in tal caso la decisione sul punto va rimessa al giudice di grado superiore. Al contrario, secondo il ricorrente interessato, il regolamento doveva considerarsi comunque ammissibile, in quanto il procedimento riassunto davanti al Tribunale ordinario di Lodi andava inteso come del tutto autonomo rispetto a quello già pendente davanti al Tar Lombardia.
La Cassazione non condivide questa tesi.
Infatti, il processo, iniziato davanti ad un giudice che ha poi dichiarato il proprio difetto di giurisdizione, e riassunto nel termine di legge davanti al giudice indicato dal primo come dotato di giurisdizione, non costituisce un nuovo ed autonomo procedimento, ma la naturale prosecuzione dell'unico giudizio inizialmente introdotto davanti al giudice carente della giurisdizione.
Mediante l'istituto della translatio iudicii si mira proprio a realizzare la conservazione degli effetti processuali e sostanziali della domanda originaria.
Conclusione che ha trovato esplicita conferma nella normativa di cui alla Legge n. 69/2009, art. art. 59 (Decisione delle questioni di giurisdizione).
Un ulteriore passaggio dell’ordinanza qui annotata merita di essere posto in evidenza: secondo la Suprema Corte, quando sulla questione di giurisdizione non vi sia stato contrasto tra le parti, il giudice che ritenga di fondare su tale questione la decisione avrà l'onere procedimentale di avvertirle.
In questo senso dispone il secondo comma dell’art. 101 codice di procedura civile, inserito della legge n. 69/2009; peraltro, anche il nuovo codice del processo amministrativo contempla un meccanismo simile: art. 73 (Udienza di discussione), terzo comma.
Queste disposizioni hanno il chiaro fine di evitare delle decisioni “a sorpresa”.
Di conseguenza, nel ragionamento della Suprema Corte, se le parti, debitamente avvertite, non propongono subito il regolamento di giurisdizione (cioè prima che intervenga una decisione nell'unitario processo), allora esso non potrà più essere tardivamente proposto nel corso del giudizio riassunto.
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Le Sezioni Unite si pronunciano sugli effetti della rinuncia al ricorso principale sul ricorso incidentale tardivo
Con sentenza n. 8925 del 19 aprile 2011 le Sezioni Unite della Cassazione Civile si sono ...
Riduzione e semplificazione dei riti civili: pubblicato il decreto legislativo
E' stato dunque pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 21.09.2011, il Decreto legislativo 1 ...
Appalti pubblici di servizi e forniture: obbligo di indicazione di tutti i costi relativi alla sicurezza
Con sentenza n. 212 del 19 gennaio 2012, il Consiglio di Stato, sezione III, ha chiarito che gli ...
Stazione unica appaltante: pubblicato in Gazzetta ufficiale il DPCM
Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 200 del 29 agosto 2011 il Decreto del Presidente del ...
Subappalto e cottimo nel nuovo Regolamento n. 207/2010
Nel nuovo Regolamento, approvato con D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, il subappalto è disciplinato ...
Linee guida sulla tracciabilità dei flussi finanziari
L'Avcp interviene nuovamente sul tema della tracciabilità dei flussi finanziari dettando, con ...
La verifica del progetto secondo il Regolamento n. 207/2010
Il Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice dei contratti pubblici è un testo normativo ...
Associazione per cooptazione: obbligo di specifica dichiarazione
La partecipazione ad una gara di una impresa in associazione per cooptazione è subordinata ad una ...
L'immodificabilita’ delle offerte negli appalti pubblici
Le offerte presentate dai concorrenti alle gare pubbliche sono immodificabili e sussiste il divieto ...
Smart24 Condominio offre tutte le risposte per i professionisti del settore, attraverso una navigazione guidata, chiara e intuitiva, distinguendo le vecchie regole, ancora vigenti, da quelle nuove che diventeranno efficaci solo a partire dal 18 giugno 2013
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Stazione unica appaltante: pubblicato in Gazzetta ufficiale il DPCM
Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 200 del 29 agosto 2011 il Decreto del Presidente del ...
Ammesso il giudizio di ottemperanza per i decreti di accoglimento dei ricorsi straordinari al Capo dello Stato
Con sentenza del 28 gennaio 2011 n. 2065 le Sezioni Unite della Cassazione, mutando radicalmente ...
Debuttano le giornate del tecnico dell’Ente locale
A Roma il primo Congresso nazionale Unitel dedicato al tecnico dell’ente locale. Sotto la lente ...