Il recesso di un’impresa nel corso delle procedura di gara non può essere effettuato se il fine sia quello di evitare una sanzione di esclusione, per difetto dei requisiti, in capo al componente dell’A.T.I. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.
Questo è il principio espresso dal Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 888 del 20 febbraio 2012.
Il ricorso veniva introdotto da un’ A.T.I. che veniva esclusa dalla gara poiché il rappresentante legale di una delle sue componenti aveva reso una falsa dichiarazione in merito all’insussistenza di condanne penali e, per evitare l’esclusione dell’intera associazione, aveva manifestato il recesso successivamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria (con il quale era stato disposto l’accertamento dei requisiti generali di accesso alla procedura) e prima della verifica degli stessi.
Il Consiglio di Stato, preliminarmente, ha chiarito che il principio dell’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena, da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici, dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse.
Il divieto di modificazione soggettiva non preclude sempre il recesso dal raggruppamento, poiché la sua funzione è quella di consentire alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti sui soggetti che partecipano alla gara ed evitare che le suddette verifiche preliminari possano essere eluse attraverso modificazioni soggettive dei soggetti partecipanti all’appalto.
In base a queste considerazioni il Consiglio di Stato ha riconosciuto la legittimità del provvedimento di esclusione sottolineando come “…nel caso di specie, il recesso è avvenuto per eludere la legge di gara e, in particolare, per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente dell’A.T.I., che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.” e che “…il recesso di una impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente (Consiglio di Stato, sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406)”.
In conclusione, il divieto di modificazione soggettiva nel corso di gara deve ritenersi sempre vigente nel caso in cui esso sia utilizzato per eludere la legge di gara ed evitare una sanzione in capo al componente dell’A.T.I. che viene meno per effetto dell’operazione riduttiva.
Fausto Indelicato Avv. Studio Legale Rusconi & Partners
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