La nuova disciplina contenuta nell'art. 2409 c.c. non risulta più applicabile alla società a responsabilità limitata. La disposizione non appare infatti richiamata dalla nuova disciplina dedicata alla società a responsabilità limitata; nella legge delega, inoltre, il delegato è stato espressamente incaricato di formulare una disciplina a sé stante svincolata da quella ideata per la società per azioni. Dal n. 11, “Della società a responsabilità limitata”, della Relazione governativa al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6: “ad ogni socio è riconosciuto il diritto di ottenere notizie dagli amministratori in merito allo svolgimento degli affari sociali e di procedere ad una diretta ispezione dei libri sociali e dei documenti concernenti l'amministrazione della società. Da questa soluzione consegue coerentemente il potere di promuovere l'azione sociale di responsabilità e di chiedere con essa la provvisoria revoca giudiziale dell'amministratore in caso di gravi irregolarità (...); è sembrato logico che, sulla base di questa soluzione, divenisse sostanzialmente superflua ed in buona parte contraddittoria con il sistema la previsione di forme di intervento del giudice quali quelle ora previste dall'art. 2409 c.c. Esse infatti sono sostanzialmente assorbite dalla legittimazione alla proposizione dell'azione sociale di responsabilità da parte di ogni socio e dalla possibilità di ottenere in quella sede provvedimenti cautelari come la revoca degli amministratori”. Con l'art. 8 D.Lgs. n. 37/2004 (che ha apportato alcune modifiche al decreto attuativo della riforma societaria) viene fra l'altro espressamente disposto che alle società sportive di cui art. 10 della legge 23 marzo 1981 n. 91 si applica l'art. 2409 c.c. anche se la forma di tali società è quella a responsabilità limitata.
Nel prosieguo, si affronta il tema partendo da una breve disamina della ratio dell'art. 2409 c.c. e del nuovo sistema delle società a responsabilità limitata, segnalando la posizione della giurisprudenza di merito e il recente orientamento della Corte di Cassazione.
La ratio dell'art. 2409 c.c. e il nuovo impianto normativo per la società a responsabilità limitata
Come è noto la dottrina è da tempo divisa sulla natura degli interessi tutelati dalla norma in oggetto. In base ad un primo orientamento, la norma si presta a tutelare un interesse puramente pubblicistico al corretto svolgimento dell'attività sociale; secondo una diversa opinione, la disposizione tutela un interesse prettamente interno alla società e, in base ad una teoria intermedia, essa invece sarebbe posta a tutela di interessi misti di natura privata e pubblicistica. Sotto il vigore della precedente disciplina, la giurisprudenza si è a volte pronunciata per la teoria intermedia affermando che l'art. 2409 c.c. fosse diretto non solo a garantire un'effettiva partecipazione dei soci all'attività imprenditoriale, ma anche ad una ordinata e regolare amministrazione della società; non mancano tuttavia, sentenze che si allineano alla teoria puramente pubblicistica.
Certamente, il campo di applicazione dell'istituto del controllo giudiziario è cambiato in occasione dell'entrata in vigore della riforma di diritto societario. Il legislatore ha del resto previsto per la disciplina della società a responsabilità limitata un insieme autonomo ed organico di norme, nel quale i rinvii alla disciplina della società per azioni costituiscono non più la regola, bensì l'eccezione. L'obiettivo è stato quello di “privatizzare” il controllo societario in favore dei singoli soci; ad esempio, attribuendo ai soci il diritto di ottenere notizie dagli amministratori circa l'andamento degli affari sociali, il diritto di procedere all'ispezione dei libri sociali e dei documenti, la legittimazione a proporre azione sociale di responsabilità, la possibilità di ottenere dei provvedimenti cautelari e al collegio sindacale compiti di controllo diretti in particolare ai profili contabili, anziché a quelli di corretta gestione e di legalità.
La posizione della giurisprudenza di merito, l'intervento della Corte Costituzionale e l'orientamento della Corte di Cassazione
Già la giurisprudenza di merito, in occasione dell'entrata in vigore della riforma societaria, aveva statuito sulla inapplicabilità dell'art. 2409 c.c. alla società a responsabilità limitata, in particolare escludendo che il richiamo generico alla disciplina dedicata alla società per azioni potesse includere automaticamente anche il contenuto di tale specifica disposizione (cfr. App. Trieste 5 novembre 2004; Trib Lecce 16 luglio 2004; Trib Bologna 21 ottobre 2004). Del resto, la medesima Relazione al D.Lgs. 17 gennaio 2003 n. 6 è piuttosto chiara sulla questione; si prevede infatti che l'intervento del giudice nelle forme di cui all'art. 2409 c.c. è inutile dal momento che ad ogni socio è reso possibile avere notizie con riguardo alla gestione, è attribuita la legittimazione a proporre azioni sociale di responsabilità nonché il potere di ottenere in quella sede un provvedimento di revoca dell'amministratore. In definitiva si dichiara che i soci di società a responsabilità limitata hanno già uno strumento che gli consente di dirimere i conflitti interni alla società.
Qualche ulteriore dubbio è poi nato per parte della dottrina con la nuova formulazione dell'art. 2477 c.c. che disciplina i casi in cui la nomina del collegio sindacale nella società a responsabilità limitata è obbligatoria, nella parte in cui prevede che “si applicano le disposizioni dettate in tema di società per azioni”. Secondo l'opinione di alcuni giuristi, seguiti da parte della giurisprudenza (cfr. Trib Udine 1 luglio 2004; Trib Roma 6 luglio 2004; Trib Roma 1 dicembre 2004), in virtù di tale inciso, il controllo giudiziario sarebbe applicabile alle società a responsabilità limitata dotate di collegio sindacale.
La “querelle” che si è venuta a creare fra le Corti di merito è però culminata nella decisione della Corte Costituzionale del 14 dicembre 2005 n. 481, che è stata chiamata a pronunciarsi dalla Corte di appello di Trieste e dal Tribunale di Cagliari; tali autorità hanno affermato che la differenza di trattamento fra le società a responsabilità limitata e le società per azioni non sarebbe giustificata e configurerebbe una violazione dell'art. 3 Cost. I soci di s.p.a. verrebbero trattati dalla legge meglio dei soci di s.r.l., senza che vi sia una ragione per questa disparità di trattamento. La Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli 2409 c.c., 2476, comma 3, c.c. e 2477, comma 4, c.c. con riferimento agli articoli 3 e 76 della Costituzione, nella parte in cui non prevedono l'applicabilità dell'art. 2409 c.c. alla società a responsabilità limitata. Di fatto, la Corte Costituzionale ha fondato le proprie argomentazione sull' art. 2, lett. f), della legge di delega alla riforma del diritto societario 3 ottobre 2001, n. 366 che fissa il principio generale per cui le società a responsabilità limitata e le società per azioni devono costituire due modelli distinti, principio cui fa da corollario la previsione, per le prime, di un autonomo ed organico complesso di norme ed una impostazione della disciplina radicalmente divergente da quella adottata dal Codice civile.
La sentenza della Corte di Cassazione del 13 gennaio 2010, n. 403 è intervenuta sulla questione chiarendo che la società a responsabilità limitata ha una disciplina autonoma rispetto a quella dettata per la società per azioni. Nella società a responsabilità limitata il potere di denunciare le irregolarità nella gestione degli amministratori spetta ai soci e non ai sindaci ed è inapplicabile la disposizione del controllo giudiziale su istanza del collegio sindacale. In particolare, la Corte di Cassazione statuisce che il generico richiamo alla disciplina della società per azioni di cui all'art. 2477 c.c. non si estende all'art. 2409 c.c., in virtù proprio della nuova impostazione data alla società a responsabilità limitata. La nuova disciplina conferisce ai soci poteri di controllo individuali autonomi e ben delineati, diversi da quelli esistenti prima della riforma e li sottrae così al collegio sindacale, qualora fosse nominato.
Conclusioni
La giurisprudenza di merito prima e la Corte di Cassazione ora hanno affermato l'inammissibilità del controllo giudiziario di cui all'art. 2409 cod. civ. nella società a responsabilità limitata, sia pure allorché il ricorso sia proposto dal collegio sindacale obbligatoriamente costituito ai sensi dell'art. 2477. c.c. Tale potere, infatti, sarebbe precluso:
- dalla formulazione letterale delle disposizioni ;
- dall'intenzione del legislatore;
- dai diversi connotati attribuiti alle società a responsabilità limitata rispetto alle società per azioni.
In particolare, quanto alle ipotesi in cui la nomina del collegio sindacale risulti facoltativa, tale conclusione trova fondamento sia nel dato normativo, non essendo l'art. 2409 c.c. in alcun modo richiamato nella disciplina delle società a responsabilità limitata, sia nella relazione illustrativa del DLgs. 6/2003.
Tale conclusione risulta peraltro ulteriormente avallata dall'art. 8 del DLgs. 6 febbraio 2004 n. 37, laddove si dispone che alle società sportive di cui alla legge 23 marzo 1981, n. 91 si applica l'art. 2409 c.c., pur se aventi forma di società a responsabilità limitata; precisazione che trova il suo presupposto nel fatto che, diversamente (cioè se non ci fosse stata una specifica disposizione in tal senso), l'articolo in questione non sarebbe stato applicabile alle società sportive a responsabilità limitata.
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